「舉目」公司治理之4——也議證監會對北八道的定格處罰
【筆者按】最近，證監會開出史上最大罰單，北八道集團因涉嫌操縱市場案受到沒一罰五的頂格處罰，罰沒款總計約56.7億元。就北八道為何受此重罰以及其作案手法等，本文不做贅述。筆者想對該處罰的實施以及對未來類似案件的影響談幾點認識。
雖然證監會對該案正式的處罰決定仍尚未公開，更為具體的涉案違法行為細節及涉案金額均不能得知，此次僅僅是公開報道的擬處罰信息。但涉案主體的「北八道」在上海自貿區和廈門各有一家，而且二者關係匪淺。北八道（廈門）物流集團有限公司（「廈門北八道」）註冊資本5000萬元，且今年2月底，法定代表人剛剛換人；而北八道集團有限公司（「上海北八道」）卻在2017年底註冊資本從5000萬元減至3000萬元。
儘管證監會副主席閻慶民接受採訪時也表示，對於該案，由於「現在是嚴監管，當然要重處罰，這是肯定的。」
從現在公開獲得的信息來看，證監會擬以單位違法行為對北八道做出處罰，同時對於單位違法行為涉及的直接負責主管人員和其他直接責任人員，也將一併做出處罰。但《證券法》第203條的規定，「還應當對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告，並處以十萬元以上六十萬元以下的罰款。」這樣的處罰，對於個人而言恐怕是隔靴搔癢。
聯繫上海、廈門北八道最近的幾次弔詭的工商變更，若是被處罰單位資產已然轉移、資不抵債乃至破產，股東將僅在註冊資本限額下承擔有限責任。巨額罰單兌現不了，對市場的震懾效果依然沒有達到，傷害的還是普通股民的利益。
那是不是可以刑事追訴呢？
當然可以。根據《最高人民檢察院、公安部關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第39條規定了操縱證券市場的立案追訴標準，其中（一）至（五）項從技術角度規定了證券市場被「操縱」到何種程度當受刑法調整。
程序上，2001年國務院就頒布了《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》，要求行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的後果等，根據刑法和「兩高」相關司法解釋以及最高檢、公安部關於經濟犯罪案件的追訴標準等規定，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須向公安機關移送。證監會當然應當主動適用該條規定。
同時在《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監會關於辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》（證監發[2011]30號）中，要求證券監管機構辦理證券期貨違法案件，對有證據表明可能涉嫌犯罪的行為人可能逃匿或者銷毀證據的，證券監管機構應當及時通知公安機關；涉嫌犯罪的，公安機關應當及時立案偵查。
從證監會的公開信息中得知，稽查人員在調查過程當中，涉案北八道高管及相關人員採用多種方式拒不配合調查、拖延調查，甚至銷毀證據。是否證監會稽查大隊及時通知了公安機關，我們卻不得而知。
《中華人民共和國行政處罰法》第七條第二款：「違法行為構成犯罪的，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。」
刑事追責這對於操縱證券市場案件來說，格外重要：
行政處罰很容易被「金蟬脫殼」，最終可能無人可罰、無錢可扣，從而不了了之；
行政處罰代替刑事追責起不到威懾作用，無法有力打擊證券欺詐；
股民因操縱市場受損的民事賠償更加遙遙無期。
北八道案件公布前兩天，上市公司「晨鑫科技」公告稱，公司實際控制人劉德群、原董事長劉曉慶、原高級管理人員林春霖因涉嫌操縱證券市場、內幕交易被常州市公安局直屬分局依法刑事拘留。
比較之下，筆者也期待了解兩個案件的進展。
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作者簡介：上海市法學會金融法研究會公司治理與金融研究中心、上海漢聯律師事務所特聘撰稿人。
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