「鐵血宰相」俾斯麥擴軍備戰統一德國，卻因「違憲」受到全社會的譴責？

原標題：「鐵血宰相」俾斯麥擴軍備戰統一德國，卻因「違憲」受到全社會的譴責？

這是一場保守派與自由派的政治交鋒，形式上卻是一場憲法之爭，因為國王與俾斯麥也不能輕易違背憲法，至少得找到一個令人信服的違憲理由。

原題：《從專制國到法治國——普魯士歷史上的幾場著名公案》（下）。相關文章：實現法治比實現民主更為重要——歷史上德國的司法獨立是怎樣實現的？

從警察國到公民社會——柏林「十字山」案

說到「警察國」(police state)，就會讓人聯想到專制國(autocracy state)、恐怖國(repressiv regime)或監視國( surveillance state)。

其實，歐洲近代所提到的警察國還沒有那麼恐怖，其原意只是「行政管理國」(administrative state)。Polizei(舊寫作Policey)源於古希臘語Politeia(城邦為Polit)，指整個國家的行政管理。歐洲近代從封建國家進入集權國家，國王集立法、司法與行政於一身，國王就是靠完整的行政系統來日常管理國家，這就成了「警察國」。如果明君當政，政府廉潔高效如弗里德利希大帝時代，人們稱之為好的Polizey，得譯成「好的政府」(好的國家管理)，而不是「好的警察」。

直到1848年歐洲革命，歐洲各國民眾起來要求自由與民主，廢除國王或限制國王權力。就集權國家的理解，政治反對派就是違背國家利益、從而違背臣民利益，必須給予鎮壓。國王通過政府機構，以政治恐怖來對付民眾，手段越來越暴力，國家成為對付民眾的工具。於是，警察(Polizey)一詞也從原來的「行政管理」，逐步轉意成今日意義的「警察」。政府其它部門不願再去背「Polizey」的惡名，只能改名，從原來的Polizei(如衛生局Gesundheitpolizei、建築局Baupolizei、移民局Auslaenderpolizei)紛紛改寫成Amt(Gesundheitsamt、Bauaufsichtamt、Auslaenderamt)，以與「警察」保持一段距離。即使到19世紀轉義後的「警察」功能，也只是維持社會秩序而已。

但在一個專制國家，國王暨政府的權力沒有限制，警察的權力必然無限擴大，滲透到社會生活的各個領域。與此相對應，臣民的權力不斷減少，作為個體的民眾成了國家機器里一隻任人擺布的「螺絲釘」。好在經歷弗里德利希大帝的法治改革，普魯士的法治逐步健全，臣民的法治意識、即通過法律維護自身權利的意識不斷提高。警察的這種無限制的權力，終於在1882年6月14日柏林中級法院的「十字山」案(Kreuzberg-Fall)判決中，受到了界定和限制。

1812年拿破崙在俄國戰爭失利而撤軍後，德國爆發了抗擊拿破崙統治的「解放戰爭」，主力是普魯士軍隊，直到1815年解放德國。為了紀念這一歷史事件，普魯士國王弗里德里希·威廉三世在柏林的一個高地十字山(Kreuzberg)建起一座66米高的鐵塔(藝術家Karl Friedrich Schinkel設計)，從1818年9月19日開基到1821年3月21日竣工。1878年國王威廉一世又作了擴建，將之看作德意志民族的象徵。本來荒僻的十字山，因為紀念塔而繁榮起來，周邊出現了居民住房，塔的北部逐年造滿了房屋，多是廉價的多層出租房，有損紀念塔的外圍景觀。於是，1879年柏林警察局發出政府條例，禁止在僅剩的塔的南部區域再建廉價的多層房，只能造比較美觀的花園別墅房，「以便讓人們從塔腳遠眺城市和周邊景色的視線不被房屋阻擋，塔的外圍景觀不受影響」——顯然，警察局也是出於好意。

(柏林十字山上的紀念塔)

沒想到1881年商人Rentiers M.買下紀念塔南部區域，還就是要造廉價的多層出租房。建房申請被警察局拒絕。商人向柏林初級法院起訴，出乎意料地勝訴，1882年6月14日法庭判決警察局必須批准建房。判決理由居然是：紀念塔是否美觀與你警察局何干?你是多管閑事!警察局不服，再向柏林州法院起訴，又敗訴，警察局只能被迫同意建房。

警察局「多管閑事」的法律依據是普魯士法典PAL第二部分第17題第10款：「警察局的主管內容是：保障公共安寧、安全和社會秩序，阻止對公共或個人有危害的行為。」警察局長在法庭申辯，這裡所指的「公共秩序」包含所有涉及到公眾利益的領域，當然包含保持紀念碑的美觀。「公眾利益包含了許多其它的、例如公眾的精神財產，政府要阻止公民個人對這些公眾利益的侵害。在本案中，涉及的是對愛國主義的維護，那是一個民族所能擁有的最高精神財產。十字山上的民族紀念碑是為了讓同代人、下代人不忘記解放戰爭的光榮時代，是國家花出許多錢、選擇一個像樣的高地、以很有藝術效果的高度建起的紀念塔，目的是要促進愛國主義。如果建起多層的高樓，阻擋人們從塔腳遠望城市的視線，則建立這座紀念碑的目的就無法實現。」

州法院否決警察局長的說辭，認為法律上只說，警察要維護公共秩序(public order)，而沒說要維護公眾幸福(public good)。只有在公眾利益確實受到威脅、而不是僅僅對公眾利益可能產生負面影響，警方才能出來阻止。警察的任務是為老百姓排除危險，而不是促進幸福。至於愛國主義，法庭也將之看作民族的最高精神財產之一。但愛國主義的概念過於泛，至少只涉及「公眾幸福」，所以對愛國主義的維護不是警察的任務。除非紀念塔被損壞，或通過周圍環境的改變而發生變化，警方才能出面干涉。紀念塔的北側已經建造高層租房，再在南側建造高層租房，不會因此更多地損壞紀念塔。僅僅因為紀念塔的環境變得更丑一點，這種理由是不夠的。在涉及侵犯公民權利的問題上，警方要有所克制。

這一看來只是對某私人建房的法庭判決，卻第一次以司法形式，限制了警察暨政府的權力，杜絕政府權力向社會各個生活領域的滲透，在政府權力(Macht/power)與公民權利(Recht/right)之間划上了一個界限。「從人類的經驗中遺憾地看到，每個人都要濫用手中的權力，而且一直要用到他權力的最極限。為了阻止人們濫用權力，必須設立另一個權力來限制這個權力」(孟德斯鳩)。在這次判決中，就是用司法權力(Judikative)來阻止行政權力(Exekutive)。

這一判決是劃時代的，普魯士從警察國走向了公民社會，政府職能從歐洲近代意義的Policey(廣義的行政管理)，縮小到現代意義的Polizei(狹義的警察)。

以法治突破專制——柏林法院「雅可比案」

拿破崙在全歐洲以軍事手段推行法國大革命精神「自由、平等、博愛」，佔領之處就施行《拿破崙民法》，那些受到政治限制的猶太人也同樣享有公民權。1806年10月14日普魯士軍隊慘敗給拿破崙軍隊，喪失了易北河以北及波蘭的大片佔領地。接著，普魯士本土又發生經濟危機，內外交困下，又剛好是開明政治家當政，普魯士國王弗里德里希·威廉三世只能很不情願地照著拿破崙，推行一系列開明政策，例如放鬆農民流動的權利(1807)和城市管理(1808)，保障職業自由(1810)和給予普魯士三萬名猶太人平等的公民權(1812)……甚至國王親自宣布，將贈送給普魯士人民一部憲法，以界定國王權力與保障人民自由平等，將製法權移交給民選議會(1815)。

沒想到，短命的拿破崙兵敗滑鐵盧(1815)，本來在拿破崙鐵騎下苟延喘息的各國皇家馬上變臉，收回許諾，加強專制。例如在普魯士設立新聞管制，鎮壓德國統一運動，僅僅在1832年就逮捕了204位抗議學生，許多被判死刑，甚至逮捕了不滿國王宗教政策的科隆大主教。直到1823年，普魯士才在省一級建立所謂的州議會，議會席位都是貴族占著。猶太人又失去了政治權利，例如猶太詩人海涅儘管做了基督教洗禮，想去政府部門謀職，還是被拒絕。1840年國王去世，長子弗里德里希·威廉四世繼位。新國王改變了乃父的政治恐怖，釋放不少自由主義政治犯，取消許多本要判處死刑的法律，修善與教會的關係，如投資擴建科隆大教堂。唯有新聞監控始終沒有放棄。

1842年，生活在原普魯士首都Koenigsberg(今俄國加里寧格勒)的猶太醫生雅可比(Johann Jacoby, 1805-1877)，匿名發表了一篇48頁的長文《一位東普魯士人回答的四個問題》，要求新國王兌現他父親弗里德里希·威廉三世於1815年作下的許諾：贈送給普魯士人民一部憲法!該小冊子很快被禁，但出版的2500份已經全部售出，傳遍普魯士王國，引起國外震驚，成為19世紀最成功的政治宣傳行動之一。

手冊以對話形式，例如寫道：

◆ 問：人民有什麼願望?答：公民能合法地參與國家政治。

◆ 問：有什麼理由提出這樣的願望?答：人民的政治成熟與老國王1815年的許諾。

◆ 問：人民獲得了國王的什麼反應?答：國王確認了人民的忠誠良知，答應在無期限的未來給予人民這樣的權利。

◆ 問：國民會議還能有什麼作為?答：他們還在通過祈禱想滿足這一願望，但必須接受國王指定給他們的權利。

該冊子引起了新國王的震怒，勒令立即查出真實作者，雅可比不久被捕。國王要以一儆百，強加給他「叛國罪」，這就可以判處這個「無恥的猶太人」死刑。這案引起了普魯士民眾對雅可比的很大同情。雅可比也很機智，在寫作時就留下了許多日後可為自己開脫罪行的伏筆。

任何法官都不願接手這樣違背良知、違背民心的案件，該案首先在兩個法院之間打乒乓球：雅可比所在城市Koenigsberg州法院認為，既然說他是「叛國罪」，那就超出了地方法院的許可權，得由國家級的柏林最高法院受理;柏林法院認為，無論什麼刑法，都得遵循屬地原則，此案應當由地方法院審理——大家都不願去背這個不得人心的黑鍋。雙方推來推去，最後只能由「最高法官」國王親自來判：此案應當由柏林法院審理和判決。

柏林法院經過審理後，沒有提審被告人，僅僅根據事件檔案，於1842年4月5日作出判決：看不出雅可比有推翻國王的意圖，所以「叛國罪」不成立(這就免了死刑)。但根據普魯士法典，確認他犯有兩項罪行：「侮辱國王」和「煽動民眾惱怒以反政府」。以此判他2.5年在軍事工地做苦役。

國王對判得這麼輕非常不滿，而雅可比居然還不服，向上一級最高法院提出再訴，並對判決的理由作出一一反駁：

侮辱國王罪：依據普魯士法典II.20§199 PrALR：「誰用語言、文字或其它方式侮辱國家首腦，將判處2-4年徒刑或苦力。」這點不成立。法律所言的「國家首腦」是指當任的國家首腦，而雅可比「侮辱」的是剛剛去世的老國王，那是前任國家首腦。

煽動民眾罪：依據普魯士法典II.20§151 PrALR：「誰對州法典或國家制度給予無恥和無禮的指責或譏諷，以煽動民眾反政府，則將判處0.5-2年的徒刑或苦力。」這點又不成立。儘管這份小冊子在普魯士引起了很大轟動，但內容中沒有「無恥」和「無禮」的語言，而是非常就事認事、邏輯和清晰。

雅可比遞交再起訴後，全社會都為他捏一把汗，再訴就意味著法院要重新審理。國王對前次審判就已經如此不滿，再審法院受到了政治壓力，而雅可比還拒絕聘用專業律師。如果再審時確認雅可比是「叛國罪」，他的命就沒有了。

1843年1月19日柏林法院再度開庭。因為事關重大，這回由法官團集體審理和判決，最高法院院長Wilhelm Heinrich von Grolmann(1781-1856)親任主席。出乎所有人意料的是，法院院長當堂宣布：雅可比無罪釋放!

這是普魯士司法史上最奇特的一次判決：法官只是匆匆做了口頭判決，沒有陳述判決理由，沒有形成書面判決書，宣判完後就是放人，法官們一鬨而散。年已62歲的法院院長知道這下得罪了國王，便放下法官紅帽，當堂辭去最高法院院長的職務。

(普魯士最高法院院長Wilhelm Heinrich von Grolmann)

國王聽到法院判決憤怒之極，但又無可奈何，普魯士畢竟已是法律國，形式上必須保障司法獨立和尊重法官判決。這一判決傳出後，不僅轟動普魯士，而且轟動全歐洲：普魯士王國實現了司法獨立!普魯士民眾歡欣鼓舞：「柏林還是有(好)法官!」國王聽到民眾的歡呼哭笑不得，而Grolmann畢竟是普魯士的兩朝老法官，所以1845年國王還是授予這位前最高法院院長「一級紅鷹騎士勳章」，表彰他為普魯士的法治建設立下了汗馬之勞。

總體來說，雅可比案還是在舊的法律框架下進行的：由法官調查案情，並由法官判決，而刑法判決是不公開的。直到幾年後受法國司法影響，對刑法設立了檢察院，由檢察官代表政府向犯罪嫌疑者提出公訴，當事人應訴，法官作為政府與犯罪者之間公正的第三者給予判決，判決必須在公開場地進行。為了防止政府聘任的法官和檢察官審理和判決時偏向政府，對刑法又設立了陪審團制度(crown court)，法庭上由九位(後縮減到兩位)臨時找來的陪審法官負責審理案情，三位受雇於法庭的職業法官只審核法律內容——法庭內部也要設立「兩權分立」。

君主立憲——普魯士議會「軍費預算案」

1848年法國三月革命，引發了全歐洲各國爭取自由與民主的轟轟烈烈的歐洲革命，德國各地爭取自由與德國統一的呼聲高漲，德國上千年的「首都」法蘭克福、普魯士首都柏林等爆發了抗議遊行和警民暴力衝突，並在法蘭克福的保羅教堂召開了第一屆民選的議員大會，誕生了德國第一部憲法和人權宣言。

法蘭克福大會選舉普魯士國王為德國皇帝，國王卻認為他的皇位是上帝授予，拒絕擔任「民選皇帝」，從而使法蘭克福大會夭折。但在這場革命的壓力下，普魯士國王被迫在普魯士國內取消新聞監控，並於1850年實行政治改革而頒布普魯士憲法，實行君主立憲。——所謂憲政，即有一部法律(憲法)凌駕於國王之上，國王都必須遵守。所以到了共和國時代，沒有國王，所以談不上憲政。或者說，共和國時代理所當然也實現憲政，事實也頒布了憲法。所以不存在是否要實現憲政的討論，而是如何在司法中落實憲政。

根據憲法，由普魯士國王任命普魯士政府，但立法權歸議會，議會由皇家和貴族代表的參議院(Herrenhaus)和民選的眾議院(Abgeordnetenhaus)組成。但通過的法律必須最終得到國王(相當於總統)簽署方為有效。可見，該憲法給予了國王很大的許可權，但人民畢竟有了參政權。起先眾議院中還要根據財產分成三級制——法國就是因為僧侶、貴族和平民的三級議會制而實際剝奪了平民權利，以致爆發法國大革命——最後還是將眾議院修改成全部民選。

1857年國王病重，其弟威廉一世當政，1861年正式繼承皇位。這是一位保守而充滿帝國野心的國王，當政半年就被一位大學生暗殺而傷了脖子。當時的普魯士在德國各諸侯國中屈居老二，新國王要與德國老大奧地利(奧匈帝國)決一雌雄。他與戰爭部長Roon決定擴大軍隊與軍備，延長義務服兵役時間。這就必須增加軍費，而國家預算要在議會通過的。眾議院中自由主義派占多數，反對政府擴軍備戰，拒絕政府提出的1862/1863年預算。國王一氣之下，根據憲法解散議會，重新全國大選。沒想到重新大選後，眾議院中自由派議員更多，更是否決提高軍費。這下國王灰心喪氣，也不想繼續當國王了，寫下退位書，決定將皇位轉給兒子威廉三世，一走了之。

威廉三世的政治傾向是符合時代潮流的自由主義，整個擴軍計劃真的將付諸東流，急得戰爭部長立即召回正在巴黎擔任普魯士大使的保守派政治家俾斯麥(1815-1898)。1861年9月16日國王與俾斯麥舉行長談，俾斯麥決意頂著議會壓力強行實施擴軍計劃。國王激動地說：「既然你有決心，那我就奉陪!」於是，國王當晚任命俾斯麥為普魯士首相兼外交部長。當政之初的俾斯麥非常孤立，連議會中的保守派都嫌他極端保守而遠離他。但他不顧背起違背憲法的黑鍋，一意孤行地擴軍戰備。

(普魯士首相兼外長俾斯麥，後面是國王威廉三世)

這是一場保守派與自由派的政治交鋒，形式上卻是一場憲法之爭，因為國王與俾斯麥也不能輕易違背憲法，至少得找到一個令人信服的違憲理由。

俾斯麥對此提出他著名的「漏洞理論」(Gap Theory)：國家運作每天都需要費用，如果預算無法在議會通過，就意味著政府不得支出，國家將要癱瘓，顯然不行。可見，政府預算的立法與其它立法不同，這一特殊性卻在1850年的憲法中沒有考慮到。此外，憲法中沒有提到，如果議會與國王產生衝突該怎麼處理，這些都屬於「憲法漏洞」。為了彌補「漏洞」，作為國家的實際掌權者國王，就有權力在過渡時期調節國家經費。

議會的自由派針鋒相對提出了「號召理論」(Appelltheorie)：國王只有權力解散議會，並號召公民選出更好的議員。但這一理論卻沒有說明：如果儘管如此政府預算還是無法通過怎麼辦?而那個時代，又沒有能權威解釋憲法的憲法法院，顯然「漏洞」還在，漏洞理論比號召理論更邏輯和更有說服力。

俾斯麥在這一借口下擴張軍備，幾年後分別戰勝了丹麥(1864)和奧地利(1866)，接著吞併漢諾威王國和黑森侯爵國，建立起北德聯盟，普魯士為盟主。自由派議員中一部分主張自由民主，另一部分主張德國統一，俾斯麥的軍事勝利分化了自由派陣營，德國統一派站到了俾斯麥一側，與保守派聯手而成為議會多數。

俾斯麥以鐵血政策統一德國畢竟是強權政治，而自由派主張的是和平統一。尤其俾斯麥不顧議會否決而強行提高軍費，沒有合法預算而動用國家財產，是明顯的違憲行為，受到普魯士社會的普遍指責，指責他的文章鋪天蓋地，使他在道義上受到了全社會的譴責。有一次，他氣得甚至提出要與一位指責他的教授決鬥。

「鐵血宰相」也要尊重憲法!俾斯麥不希望背上「違憲」的歷史黑鍋，1866年9月3日他向議會提出「免於追究(違憲)責任」的提案(Indemnitaet/ Indemnity)——坦承他當年的行為違背憲法，但希望議會能諒解他當年迫於時局的無奈，重新確認當年的預算和免於追究他的責任，以此取得與自由派的和解。他的提案獲得議會250票(一說230票)對75票的通過。於是，普魯士政府從強權違憲(Macht vor Recht/ might-makes-right，權力優先於法律)，又重新確認憲法的至高無上(Recht vor Macht，法律優先於權力)——普魯士的崛起就是靠法治與教育。

就這樣，歐洲三個大國殊途同歸地先後進入了現代公民社會：英國國王在議會(貴族)的挾持下，通過和平革命(1689年光榮革命)而實現君主立憲;法國在民眾的暴動中(1789年法國大革命與1848年法國三月革命)，由下而上，實現共和;德國國王施行開明專制，由上而下，通過政治改革而實現法治。憲政之風由此波及整個歐洲，19世紀下半葉成為歐洲全面告別專制、實現法治與民主的動蕩時代。

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