陳興良：打開觀察日本刑法新動向的一扇窗

打開觀察日本刑法新動向的一扇窗

——山口厚：《刑法總論》中文序

陳興良（北京大學教授）

日本著名學者山口厚教授的《刑法總論》（第2版）由中國人民大學付立慶教授翻譯介紹到我國刑法學界以後，使我國學者得以直接抵達日本刑法理論的最前沿，對於推進我國刑法教義學理論的發展起到了重要的參考作用。現在，山口厚教授《刑法總論》（第3版）的中譯本又擺在了我們的面前，籍此使我國學者得以了解日本刑法理論的最新進展。

山口厚教授熱心於中日之間的刑法交流。在山口厚教授擔任日本刑法學會理事長期間，我國學者赴日參加中日刑法論壇，受到他的熱情接待。山口厚教授也多次帶領日本學者到我國參加中日刑法論壇，並先後多次受邀來我國訪問講學。從2017年1月開始，他擔任日本最高裁判所法官，以刑法學者身份出任該職，對於日本的刑法司法應該會起到較大作用。值得注意的是，11月29日日本最高裁判所做出了具有重大影響的判決，該判決結論認定強制猥褻罪不需要性意圖。日本以往的判例肯定了性意圖對於強制猥褻罪成立的必要性。例如，在被告人出於報複目的，強迫23歲的女性赤身裸體照相的案件中，日本最高裁判所1970年1月29日的判決認為強制猥褻「必須是在刺激、興奮犯人的性慾，使其得到滿足的性慾意圖之下實施的」，因此，否定本案成立強制猥褻罪。[1]在日本刑法學界，對此卻存在爭議。例如基於行為無價值論的立場，日本學者大塚仁教授持肯定說，認為本罪是以作為行為人的猥褻性主觀傾向的表現而實施的（傾向犯）。即，需要是在刺激行為人的性慾、使其興奮或者使其滿足的意圖之下實施的，因此，例如，只是以報復或者侮辱、虐待的目的脅迫女子，使其裸體後進行攝影的行為，雖然成立強要罪，但是，不構成本罪。[2]站在結果無價值論的立場上，山口厚教授持否定說，認為這種所謂性意圖，與是否侵害了作為保護法益的性的自由毫無關係，因而無須此要件。[3]在日本最高裁判所新近判決的案件中，被告人在知道被害人系未滿13歲女子的情況下，對被害人實施了使其觸摸被告人陰莖、將陰莖塞入被害人口中，接觸被害人陰部的行為。對於本案，被告人以沒有性意圖作為辯解，但一審判決認為，只要客觀上實施了侵害被害人性自由的行為，而且行為人對此有認識的話，就成立強制猥褻罪，行為人性意圖的有無對於本罪沒有影響。對於本案，日本最高裁判所的判決認為，什麼樣的行為具有性意味，從而應當看成值得根據該條處罰的行為，這一問題應當作為規範性評價，在考慮該時代中性被害犯罪的社會一般性理解的基礎上進行客觀判斷。就本案而言，由於該行為本身就是性的特質十分明確的行為，無需考慮其他情況，就是具有強烈性意味的行為，很明顯在客觀上屬於猥褻行為，因此認為，維持了肯定強制猥褻罪成立的原判決的結論是妥當的。該判例由於是對之前1970年判例的變更，因此由最高裁判所全部法官參加的大法庭做出，在該判決書末尾署名的15位日本最高裁判所法官中，刑法學者出身的山口厚教授的名字赫然在列。該判決對於日本今後的相關司法實務註定會產生深遠的影響，而在這一判例變更中，就可以看出秉持結果無價值論立場的山口厚教授的影響。

山口厚教授的《刑法總論》（第3版）對第2版進行了不小的修訂，從這些修訂內容中可以看到日本刑法理論發展的狀況。在《刑法總論》（第3版）的前言中，山口厚教授特別提到了應該由實行為危險性的現實化來判斷因果關係，並且認為這一理解不僅適用於作為犯，而且也適用於不作為犯。根據日本傳統理論，對於刑法因果關係的判斷，採用條件關係和相當因果關係的雙重判斷結構。條件關係是事實因果關係，而相當因果關係則是法律因果關係。在相當因果關係中，又主要是對相當性的判斷。然而，在相當性判斷上，存在著各種觀點的聚訟，例如主觀說、客觀說和折中說等，莫衷一是。尤其是基於相當因果關係說，日本學者一般都對德國的客觀歸責理論持排斥態度。近些年來，日本刑法學界出現了以行為危險之現實化的判斷取代刑法因果關係判斷的趨勢。例如，在《刑法總論》（第2版）中，山口厚教授把相當因果關係的內容界定為從實行行為到構成要件結果的因果經過的相當性，並且具體化為：（1）能夠肯定實行行為具有引起構成要件結果的充分危險性，（2）該危險性實現（現實化）為構成要件結果。應該說，這兩項內容與客觀歸責理論提出的「製造法所不允許的風險」，以及「實現法所不允許的風險」這兩個規則是十分相似的。換言之，對於相當性的討論，不再致力於結果是否能夠預見，而是著眼於危險性的客觀判斷。山口厚教授主張直接以實行行為的危險性的現實化取代條件說與相當因果關係說的雙重判斷。他指出：「由於在判斷實行行為（構成要件行為）的危險性向結果的現實化時當然就包含著行為與結果間的事實上的關聯的判斷，所以，也就沒有必要將因果關係分成（1）事實的關聯和（2）規範的限定這樣兩個階段來加以考慮，而是直截了當地來追問有無危險性的現實化就足夠了。」在《刑法總論》（第3版）中，山口厚教授進一步明確了這裡所說的事實的關聯就是指條件關係，而這裡所說的規範的限定就是指相當因果關係。據此，實際上已經顛覆了日本傳統以條件關係和相當因果關係構成的整個刑法因果關係理論。

山口厚教授《刑法總論》（第3版）的翻譯出版，為我們觀察日本刑法理論的新觀點和新思路打開了一扇窗戶。我鄭重向讀者推薦這個最新的山口厚《刑法總論》（第3版），並對譯者付立慶教授的辛勤翻譯表示敬意。

是為序。

謹識於北京海淀錦秋知春寓所

2017年12月5日

*北京大學法學院教授。

[1]參見（日）大谷實：《刑法講義各論》（新版第2版），黎宏譯，中國人民大學出版社2008年版，第104頁。

[2]參見（日）大塚仁：《刑法概說（各論）》（第3 版），馮軍譯，中國人民大學出版社2003年版，第124頁。

[3]參見（日）山口厚：《刑法各論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第122頁。

責任與使命

——山口厚《刑法總論》第3版譯者後記

付立慶

我翻譯的山口厚先生《刑法總論》（第2版）於2011年在人大出版社出版，至今已經過了6年。大概在2014年左右，書店和網路銷售渠道就已經斷貨，時常聽到「哪裡可以購買山口《總論》中文版」的詢問。這讓我既感動於學界同仁與學生諸君對日本刑法理論的持續關注，也替山口老師的著作翻譯到中國仍不乏讀者而高興。在中文版譯者後記的最後，我曾發過些類似於「譯事艱辛」之類的感慨，但在該書於2016年出了日文第3版之後，我還是無怨無悔地承擔了這個並不輕鬆的第3版翻譯，這是我的責任和宿命，同時，能讓讀者們儘快讀到山口老師的最新成果，也是我的榮幸。

第3版相對於第2版的改動不算小。除了針對性地增加了對於最新判例和學說的評判研析之外，對自身學說也有進一步的擴充深化，這些都在著者本人的「第3版前言」中交代過了。特別是，著者在堅持了結果無價值論基本立場的同時，也在很多場合對最高裁判例的不同立場表示了理解，從而使得書中的結論更可能為司法實務所接受。不是單純滿足於體系嚴整和邏輯連貫，而是同時考慮實務中的既有做法和司法實踐對理論主張的接受程度，這是我在翻譯過程中的切身體會，這一點也能保證這本體系書產生更大的影響力。我對第3版的翻譯藉助了山口老師提供的電子版，這樣可以清晰看出從日文第2版到第3版的改動之處，部分地方甚至反覆修改多達四五次，時間跨度很長。每每閱讀和翻譯到這樣的地方，我總會感到激動和鼓舞，想像著山口老師在六十歲之後為了教科書的完善而在電腦前孜孜不倦、精耕細作的樣子。

第2版中文版的翻譯雖得到了不少國內同仁的肯定，但也發現了一些文字上甚至翻譯本身的小的問題，這些都儘可能地在第3版中文版中做了完善。中文版第3版的翻譯，也得到了很多人的幫助。王昭武兄對日本刑法著作和文章的翻譯有情有力，這次更是直接幫我完善了不少我有疑問的地方，獲益良多。我的學生簡愛、畢凱麗也在翻譯過程中幫我做了很多具體工作，我還曾向陳家林、王充、錢葉六等好友請教一些具體翻譯細節，在此也一併向他（她）們表示感謝。當然，最終落實到文字上的所有責任，自然由我承擔。

山口厚先生於2014年4月從東京大學退職轉到早稻田大學任教，2017年1月被任命為最高裁判所判事，成為繼團藤重光之後又一位刑法學者出身的最高裁大法官。此後，他在書籍出版、論文寫作等方面就不自由了，此時翻譯出版他的《刑法總論》的第3版，就顯得尤其難得了。我曾在2015年9月陪山口先生到吉林大學和華東政法大學演講，並品嘗了鮮美的烤全羊，遊覽了美麗的烏鎮；在2016年陪山口先生到中國人民大學和蘇州大學演講，重遊了頤和園，暢飲了茅台酒。這些都已成為寶貴的回憶。我當在努力做好在人民大學的本職工作的同時，為中日刑法學術交流貢獻自己的更多心力。同時，我期待著幾年之內也能高質量地完成自己的教科書，因此，這個山口厚《刑法總論》第3版的翻譯出版，於我來說也是一個鞭策。

付立慶

2017年11月

作者簡介

山口厚（AtsushiYamaguchi），1953年出生，1976年畢業於東京大學法學部，同年留校任助手。1979年擔任東京大學法學部副教授，於1982年以客座研究員身份赴美國哈佛大學考察，1991年擔任東京大學研究生院法學政治學研究科副教授，1992年起擔任東京大學研究生院法學政治學研究科教授。2002年起擔任日本司法考試委員，從2009年到2015年擔任日本刑法學會理事長，2012年起擔任東京大學研究生院法學政治學研究科長、法學部長、司法考試委員會委員長。2014年從東京大學退職後被評為東京大學名譽教授並同年於早稻田大學法務研究科任教。自2017年2月起擔任日本最高裁判所大法官（判事）。

譯者簡介

付立慶，1976年生於河北，中國人民大學法學院教授、博士生導師，中國人民大學首批傑出青年學者（A崗）。中國刑法學研究會理事、中國犯罪學學會理事，《法學家》責任編輯，曾任北京市通州區人民檢察院副檢察長（掛職）。在《法學研究》、《中國法學》等核心期刊上單獨發文數十篇，曾獲第二屆首都十大傑出青年法學家（提名獎）、北京市哲學社會科學優秀成果二等獎以及錢端升法學優秀成果獎、董必武青年法學成果獎等榮譽、獎勵。獨著有《主觀違法要素理論——以目的犯為中心的展開》、《犯罪構成理論：比較研究與路徑選擇》，《法治的臉譜》等。

2004年10月-2006年9月在東京大學法學政治學研究科從事訪問研究，師從山口厚教授，並有譯著《刑法總論》（山口厚著，第2版）、《從新判例看刑法》（山口厚著，與劉雋合譯）問世。

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