不出錢想當大股東？以不符合法定出資形式的「資源」出資可否取得股東資格？

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不出錢想當大股東?以不符合法定出資形式的"資源"出資可否取得股東資格?

裁判要點

股東用以出資的非貨幣財產應當滿足可以用貨幣估價和可以依法轉讓兩個條件，否則出資協議書無效。

有限責任公司的股東出資比例和持股比例是否一致屬於股東意思自治範疇，但為了防止大股東或多數股東欺壓小股東或者少數股東，只有公司全體股東才可以約定股東的持股比例和出資比例不一致。

案情簡介

2006年9月18日，劉繼軍與張軍簽訂了《合作建設北京師範大學珠海分校工程技術學院協議書》(以下簡稱《9．18協議》)，約定雙方合作成立科美諮詢公司，劉繼軍以教育資本(包括教育理論與理念，教育資源整合與引入、教育經營與管理團隊、教育項目的策劃與實施)占公司70％的股份，張軍以7000萬元的資金投入學院的建設和運作，佔30％的股份，協議簽署後張軍需將500萬元保證金打入科美諮詢公司賬戶。9月30日由張軍控制的國華公司向科美諮詢公司賬戶匯入500萬元保證金，10月24日劉繼軍又將500萬保證金從科美諮詢公司賬戶上打入其所控制的啟迪公司賬戶。

2006年10月26日，劉繼軍控制的啟迪公司、豫信公司又與張軍控制的國華公司簽訂了《關於組建珠海科美教育投資有限公司投資協議》(以下簡稱《10．26協議》)，約定三方組建科美投資公司，註冊資本1000萬元分別由啟迪公司、豫信公司、國華公司以現金出資550萬元、150萬元、300萬元，分別占科美投資公司註冊資本的55%、15%、30%。該協議同時約定：註冊資金1000萬元和投資6000萬元全部由國華公司負責籌集投入。該協議關於各方利潤分配的約定為：在國華公司7000萬元資金沒有收回完畢之前，公司利潤按照啟迪公司16%、豫信公司4%、國華公司80%分配；在國華公司7000萬元資金收回完畢後，三方股東按照三方出資比例予以分配，即啟迪公司55%、豫信公司15%、國華公司30%。同日通過的公司章程亦確定了上述出資方式和出資金額。

後國華公司匯入豫信公司150萬元，匯入啟迪公司50萬元。豫信公司將上述150萬元匯入科美諮詢公司賬戶(該賬戶同時為科美投資公司籌委會賬戶)作為其認繳出資。啟迪公司將國華公司轉來的50萬元和10月24日從科美諮詢公司賬戶轉入的500萬元保證金匯入科美諮詢公司賬戶作為其認繳出資。國華公司將300萬元匯入科美諮詢公司賬戶作為其認繳出資。同年10月31日，經珠海市工商局核准，科美諮詢公司變更為科美投資公司。註冊資金變更為1000萬元，股東變更為國華公司、啟迪公司和豫信公司。2006年11月28日劉繼軍又與張軍簽訂《合作備忘》約定：(1)雙方同意將科美諮詢公司更名為科美投資公司。(2)公司股東由法人組成，啟迪公司和豫信公司代表劉繼軍，國華公司代表張軍，註冊資金全部由張軍支付。其後，國華公司陸續投入1750萬元，連同1000萬元出資共計投入2750萬元。

在科美投資公司的實際運行過程過程中雙方產生矛盾。2007年7月18日，國華公司向河南省開封市中級人民法院提起訴訟稱，《10．26協議》簽訂後，國華公司履行了出資義務，啟迪公司與豫信公司未出資卻濫用股東權利，損害了國華公司的權益。故請求判令：科美投資公司的全部股權歸國華公司所有。

開封市中級人民法院一審認為，根據公司法的規定，非貨幣財產作為出資須具備兩個條件，一是可以用貨幣估價，一是可以依法轉讓，同時還應履行評估作價程序。而《9．18協議》中關於甲方以教育資本出資，沒有進行評估作價，顯然不符合非貨幣出資的條件，該約定對當事人不具有法律約束力。《10．26協議》與《9．18協議》相比較，發生了以下變化：一是當事人以啟迪公司和豫信公司替代了劉繼軍，國華公司替代了張軍。但實際上前後兩份協議的當事人身份具有高度關聯性，並無質的改變。二是劉繼軍以教育資本形式出資變為國華公司代替啟迪公司和豫信公司籌集出資資金。依此約定，啟迪公司和豫信公司仍無須履行出資義務，與以教育資本出資的約定並無質的區別。故國華公司作為真實投資者，要求確認與其出資相應的股份於法有據，於情相合。

豫信公司已將150萬元匯入了科美投資公司(籌委會)賬戶，應視為已足額履行了出資義務，至於該150萬元系國華公司匯給豫信公司屬於另一個法律關係，本案不予審理。國華公司也已將300萬元匯入科美投資公司賬戶，足額履行了出資義務。劉繼軍將500萬元保證金從科美諮詢公司賬戶打入啟迪公司賬戶後，又將500萬元打入科美投資公司賬戶作為驗資資金，這種資金倒流再流回的做法有悖誠信，該500萬元依法不應作為啟迪公司的出資。由於該500萬元系國華公司的投資款，國華公司又主張應認定為其出資，依法應將該500萬元認定為國華公司的出資。綜上，一審法院判決：確認國華公司出資800萬元，占科美投資公司80％的股份；豫信公司出資150萬元，占科美投資公司15％的股份；啟迪公司出資50萬元，占科美投資公司5％的股份。

啟迪公司不服一審判決，向河南省高級人民法院提起上訴稱：1．根據公司章程約定，啟迪公司、豫信公司、國華公司分別出資550萬元、150萬元、300萬元，出資方式為貨幣出資，三公司已分別將出資匯入科美投資公司賬戶，並經會計師事務所出具了驗資報告，和進行了工商變更登記，啟迪公司獲得了合法有效的股東身份。2．本案中關於出資方式的約定是各方真實意思的表示，不違反法律法規禁止性規定，並非一審法院所認為的有悖誠信，應認定合法有效。且2006年11月28日劉繼軍與張軍簽訂的《合作備忘》再次對由國華公司支付全部註冊資金以及各股東所佔股份比例進行了確認。3．一審判決既然認定豫信公司出資150萬元和啟迪公司出資中的50萬元是履行了出資義務，等於是認定了當事人關於由國華公司替啟迪公司和豫信公司出資的約定是合法有效的約定，卻對啟迪公司出資中的500萬元不予認定，存在明顯的矛盾和邏輯錯誤。

河南省高級人民法院二審認為：劉繼軍等名義上是以現金出資，實質上是以教育資源作為出資。雙方實際上是通過簽訂協議的方式規避了我國相關法律的禁止性規定，《9．18協議》應屬無效協議。在此協議的基礎上，啟迪公司與國華公司及豫信公司達成《10．26協議》也違反了法律的規定，國華公司代啟迪公司出資的行為因違反法律規定而無效。二審法院判決：駁回上訴，維持原判。

啟迪公司不服上述民事判決，向最高人民法院申請再審。

最高人民法院認為，《9．18協議》與《10．26協議》在簽訂動機上確有一定的聯繫，但是，兩個協議的簽訂主體和合作內容完全不同，兩個協議彼此獨立，其間並不存在從屬關係，即使《9．18協議》無效，也不影響《10．26協議》的效力。《10．26協議》約定該1000萬元以貨幣出資，是各方當事人真實意思的表示，符合公司法第二十七條關於股東可以用貨幣出資的規定，故該約定有效。該協議第十四條約定，國華公司7000萬元資金收回完畢之前，公司利潤按照啟迪公司16％，國華公司80％，豫信公司4％分配，國華公司7000萬元資金收回完畢之後，公司利潤按照啟迪公司55％，國華公司30％，豫信公司15％分配。根據上述內容，啟迪公司、國華公司、豫信公司約定對科美投資公司的全部註冊資本由國華公司投入，而各股東分別佔有科美投資公司約定份額的股權，對公司盈利分配也做出特別約定。這是各方對各自掌握的經營資源、投入成本及預期收入進行綜合判斷的結果，是各方當事人的真實意思表示，並未損害他人的利益，不違反法律和行政法規的規定，屬有效約定，當事人應按照約定履行。

上述1000萬元註冊資金已經根據《10．26協議》約定足額出資，依法進行了驗資，且與其他變更事項一併經工商行政機關核准登記，故該1000萬元系有效出資。以啟迪公司名義對科美投資公司的500萬元出資最初是作為保證金打入科美諮詢公司賬戶，並非註冊資金，後轉入啟迪公司賬戶，又作為投資進入科美投資公司賬戶完成增資，當時各股東均未提出任何異議，該500萬元作為1000萬元有效出資的組成部分，也屬有效出資。按照《10．26協議》的約定，該500萬元出資形成的股權應屬於啟迪公司。

綜上，最高人民法院認定啟迪公司申請再審的主要理由成立，予以支持，判決：撤銷本案一審和二審的判決，駁回鄭州國華投資有限公司的訴訟請求。

律師點評

依據《公司法》第二十七條的規定，股東出資可以用貨幣出資，也可以用非貨幣財產出資，常見的可以用來出資的非貨幣財產如汽車、房產等實物，或者是土地使用權等用益物權，再或者是商標權、專利權等知識產權。但無論是上述哪種非貨幣財產出資形式，都應當同時滿足兩個條件。其一是可以用貨幣估價，其二是可以依法轉讓。本案中，以劉繼軍為代表的一方欲以「教育資本」出資，並進一步列舉了「教育資本」包括教育理論與理念，教育資源整合與引入、教育經營與管理團隊、教育項目的策劃與實施等。但是這些所謂的「教育資本」，難以用貨幣估價，更無法依法轉讓，依法是不能作為出資的，因此兩級法院都認定了《9．18協議》是無效的。

但實踐中，兩個公司合資合作，往往是一個公司看重了對方雄厚的資金實力，另一個公司看重的則是對方的人脈、背景、經驗、資源等等，也即通常看到的「我出錢，你出資源」，而且不可否認的是，在某些特定的行業尤其是涉及到政府審批的領域，這些特殊的資源是對整個合作項目的成功與否起到決定性作用的因素。那麼問題隨之而來，如果法律不允許以這些特殊形式的非貨幣資源出資，又如何在公司的股權結構中體現出提供這些資源一方的貢獻呢？本案中的《10．26協議》提供了一種回答這個問題的思路：第一，保持3：7的股權比例不變，充分體現了提供資源一方的突出貢獻。第二，將一方以貨幣出資一方以「教育資本」出資修改為雙方均以貨幣出資，從形式上滿足了《公司法》的要求。第三，由一方代替另一方出資，最終使一方履行了全部的出資義務。

而本案更深刻的意義在於，最高人民法院通過本案的審理確立了「有限公司股東可以約定股東的持股比例與出資比例不一致」的裁判觀點。在《10．26協議》中，各方首先約定科美投資公司的註冊資本1000萬元分別由啟迪公司、豫信公司、國華公司以現金出資550萬元、150萬元、300萬元，分別占科美投資公司註冊資本的55%、15%、30%；又約定註冊資金1000萬元（還有投資6000萬元）全部由國華公司負責籌集投入，這兩個約定是否是衝突的呢？從最高法院的裁判觀點上看，兩約定間並不衝突，因為前者實際上是有關持股比例的約定，各方按照持股比例行使分紅權、表決權等股東權利；後者則是有關出資比例的約定，各方按照出資比例確定最終的投資義務。儘管在通常情況下持股比例是按照出資比例確定的，但是法律並不禁止全體股東間就不按出資比例確定持股比例所做的約定。

為了保護公司及公司債權人利益，《公司法》對股東的出資問題有詳盡的規定，但這些規定均集中於出資的形式、期限、程序等方面，核心目的在於保證公司的資本充足。但是，有限責任公司各個股東的出資比例和持股比例，對公司資本是否充足和公司債權人債權並沒有影響，僅對公司股東的權利義務有影響，屬於公司股東意思自治的範疇，因此《公司法》未規定股東必須按出資比例持有股權，相反《公司法》第三十四條和第四十二條均規定有限責任公司的股東可以對股權如何行使作出約定，從而不按出資比例行使股權。

（1）分紅權可以不按照實際出資比例行使

《公司法》第三十四條規定，有限責任公司股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。

儘管有限責任公司股東出資比例和分紅比例屬於股東意思自治的範疇，但是為了防止出現大股東或者多數股東欺壓小股東或者少數股東的情況，法律規定必須全體股東一致同意才能做出這樣的安排。

（2）表決權可以不按照出資比例行使

《公司法》第四十二條規定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。從上述兩條規定中可以看出，有限責任公司的股東分紅權與表決權均可以由股東約定不按出資比例行使，因此全體股東直接對持股比例與出資比例做出不一致的安排也是符合《公司法》的精神的。

公司治理建議：

在一方擬出資的財產不符合《公司法》關於出資形式的規定時，可以考慮採取在全體股東間作出股東的持股比例與出資比例不同的約定，這樣既充分體現了各方股東對於公司的貢獻，又不違反《公司法》有關出資形式的規定。

實踐中有很多公司在設立之時有本案類似的需求。我們簡化這個需求為：股東甲與股東乙共同設立某公司，公司註冊資本100萬元，甲乙達成一致：全部100萬元均由甲投入，但雙方股權各佔50%。為了實現甲乙股東關於股權比例的特殊安排，我們提供四種可供參考的模式：

1.以本案判決為依據，直接在公司設立之時的工商備案章程中約定：公司註冊資本100萬元，甲出資100萬元，乙出資0萬元，甲乙股權各佔50%。

2.考慮到某些工商局不允許公司章程的個性化設計，第二種模式在第一種模式基礎上略加修改：工商備案章程中約定：公司註冊資本100萬元，甲出資50萬元，乙出資50萬元。公司設立後召開股東會，形成股東會決議、章程修正案：由甲負責全部出資，股權比例維持各佔50%不變。修改後的章程雖不在工商局備案，但仍對公司及甲乙股東具有內部效力。

3.先由甲註冊一家註冊資本為100萬的全資子公司並實繳出資，後甲將其中的50%股權以零對價或是極低的價格轉讓給乙。

4.先由乙註冊一家註冊資本為100萬的全資子公司並認繳出資，後乙將其中的50%股權以50萬元的價格轉讓給甲，乙用股權轉讓獲得的50萬元實繳出資，甲再向公司實繳50萬元。

需特別注意，此處為了舉例方便才將股權比例確定為50%對50%，但在實際公司設立、治理過程中，50%對50%的股權結構是「史上最差」的股權結構。

法條鏈接：

《公司法》

第二十七條　股東可以用貨幣出資，也可以用實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價並可以依法轉讓的非貨幣財產作價出資；但是，法律、行政法規規定不得作為出資的財產除外。

對作為出資的非貨幣財產應當評估作價，核實財產，不得高估或者低估作價。法律、行政法規對評估作價有規定的，從其規定。

第二十八條　股東應當按期足額繳納公司章程中規定的各自所認繳的出資額。股東以貨幣出資的，應當將貨幣出資足額存入有限責任公司在銀行開設的賬戶；以非貨幣財產出資的，應當依法辦理其財產權的轉移手續。

股東不按照前款規定繳納出資的，除應當向公司足額繳納外，還應當向已按期足額繳納出資的股東承擔違約責任。

第三十四條　股東按照實繳的出資比例分取紅利；公司新增資本時，股東有權優先按照實繳的出資比例認繳出資。但是，全體股東約定不按照出資比例分取紅利或者不按照出資比例優先認繳出資的除外。

第四十二條　股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。

案件來源

深圳市啟迪信息技術有限公司與鄭州國華投資有限公司、開封市豫信企業管理諮詢有限公司、珠海科美教育投資有限公司股權確認糾紛案，[最高人民法院（2011）民提字第6號]。

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