「故宮娃娃」：「專利」和「版權」的正確打開方式

作者 | 袁博 同濟大學

（本文系知產力獲得獨家首發的稿件，轉載須徵得作者本人同意，並在顯要位置註明文章來源。）

（本文3419字，閱讀約需7分鐘）

在筆者的《從「故宮娃娃」事件談談動漫、遊戲作品的侵權比對》一文（以下簡稱《版權篇》）登出後，收到了很多讀者的反饋、質疑和反駁。所謂「真理越辯越明」，知識產權博大精深，沒有誰敢說自己手握真理，但是，思辨的確有助於讓我們更加接近真理。因此，筆者不揣淺陋，借本文（《專利篇》）繼續探討前文還沒有說透的問題。

問題一：「故宮文創究竟在怕什麼」？

昨天，一個IP專業的本科生在向筆者探討「故宮娃娃」事件時，提出了一個讓他困惑不已的問題。首先，他給筆者發來了「故宮淘寶」《關於宮廷寶貝娃娃的知識產權說明》（以下簡稱《說明》），《說明》關於「娃娃」的知識產權的要點如下：

1、娃娃頭部外觀為故宮淘寶設計師原創手繪；

2、娃娃的服裝、頭飾、花盆鞋均為故宮淘寶設計師原創設計；

3、娃娃身體部分為合作工廠提供的其享有知識產權的結構通用身體模型(其「實用新型專利證書」專利號為ZL201420714815.1),權利人授權使用該身體模型。

「那麼，問題來了，既然娃娃的頭部和身體設計都有合法的權利來源」，他隨後用微信給筆者發了一篇文章《故宮娃娃被知識產權「絆了一跤」？》，指出上面一句話讓他非常困惑，「明明是擁有知識產權的暢銷產品，為什麼僅僅因為相似就下架，故宮文創究竟在怕什麼？」

我答覆道：注意到沒有？《說明》里稱「娃娃」的頭部和服裝、頭飾、花盆鞋都系故宮淘寶設計師原創，唯獨身體部分說的是獲得授權使用？還有，在《說明》里提到，「已經售賣出去的娃娃一律退款召回，娃娃身體部分我們將重新開模製作。」這是否說明，故宮淘寶其實自己也意識到娃娃身體設計存在IP問題？

那個同學還是非常疑惑，那有什麼問題？不是已經獲得別人的專利授權了嗎？

我回復道：「娃娃」頭部和服裝、頭飾、花盆鞋顯然強調的是版權設計系原創，但是唯獨到了身體卻變成了專利，難道身體的設計是否可能涉嫌侵犯他人的版權不用考慮嗎？

那個同學還是很困惑：可是身體明明獲得專利授權了啊！

我回復：你打開《專利法》任何一個版本的教科書，看看「專利」保護的究竟是什麼。

問題二：「專利」保護的究竟是什麼？

從《說明》中我們可以看到，「娃娃」身體部分的專利是一項實用新型專利，那麼，什麼是「實用新型」專利呢？《專利法》第二條規定，「發明」，是指對產品、方法或者其改進所提出的新的技術方案；「實用新型」，是指對產品的形狀、構造或者其結合所提出的適於實用的新的技術方案；「外觀設計」，是指對產品的形狀、圖案或者其結合以及色彩與形狀、圖案的結合所作出的富有美感並適於工業應用的新設計。

這一條其實已經被無數的IP人反覆查閱過，但是有一點卻未必被大家注意過，那就是：三種專利類型中發明和實用新型都偏重從技術或者是實用角度保護技術方案，唯獨只有外觀設計才涉及保護具有「美感」的工業設計。換言之，如果一項專利是以實用新型的形式進行申請並獲得授權，則其專利權，主要保護的是功能性的技術方案，至於產品的具體外形設計，除非是實現該方案的必要組成部分（並寫入權利要求書的技術特徵或者說明書的實施例中），否則並不在相關技術方案的保護範圍之內。

這是什麼意思呢？筆者舉個簡單的例子。例如，假設愛迪生現在仍然在世，他將電燈泡申請發明或者實用新型並獲得專利授權，這隻代表他可以生產一般形狀的燈泡，但是，一旦他將燈泡的形狀設計成機器貓頭部的形狀（但並非實現燈泡功能所必需的設計），那麼機器貓形象的設計者，是可以以著作權侵權為由起訴愛迪生的，愛迪生並不能憑藉自己的發明或者實用新型專利證書來豁免著作權侵權責任。

問題三：「娃娃」都長的差不多嗎？

《版權篇》刊發後，筆者被業內朋友問到的最多的一個問題就是，「只要是娃娃不是都長的差不多嗎？」筆者一時之間也想不到合適的回復，但是卻想起一件趣事，有次在地鐵站，看到一對法國青年男女，筆者老媽說，「你不是經常自誇英語厲害嘛，去搭個話。」我回復「那是法國人，我只會英語和一點日語，不會法語。」老媽瞪大了眼睛，「你怎麼知道那是法國人，外國人不是都長一個樣嗎？」筆者笑而不語。

事實上，筆者老媽認為「外國人都長一個樣」代表了很多普通人的看法，但是，如果對國外文化和人種差異稍有了解，其實還是能注意到英國人、德國人、義大利人、法國人等等，仍然存在程度不同的差異，有些甚至非常明顯。同樣，在玩具設計領域之外的一般人，也會對玩偶設計完全無感，感覺「娃娃都長的差不多」，因此市面上的娃娃身體應該都是「一個模子刻出來的」。事情真的是那樣嗎？

筆者諮詢了一個搞產品設計建模的朋友，他回答「很多人把問題想得太簡單了，一個成功的人偶外形設計，有的要修改十幾次甚至幾十次，有的上市後還要根據買家反饋反覆修改最終定型。」筆者恍然大悟。

在網上，筆者查閱到了與「娃娃」身體有關的專利信息，附圖如下圖所示。發現問題了嗎？

第一，這個專利的信息是「本實用新型的玩具娃娃的可活動軀體結構採用在手臂根部設置一肩胛部，模擬人體的手部關節活動，以及在大腿根部通過一腿部連接件將兩個大腿可轉動連接在身體下，具有關節模擬效果好，安裝製作簡單的優點。」不難看出，專利技術方案強調的是身體各部分的連接和功能，並不涉及身體各部分美感設計方面的具體形狀，而問題恰恰出在形狀的「美感」上。換言之，故宮娃娃身體獲得專利授權，只是說身體各部位的連接關係和功能是有合法來源的，但是，這並不代表各部分的具體形狀（美感部分）就必然沒有問題。從IP原理來說，同一個載體上可以同時存在兩項以上的知識產權（例如有的商標圖案既構成商標本身又是作品），因此娃娃身體獲得專利授權不代表版權設計也有合法來源。如前文提到的虛擬例子，愛迪生對燈泡享有專利不代表其對燈泡外形也必然享有權利合法來源。換言之，知識產權包括版權、商標權、專利權等多種權利，「專利權」只是其中一種，並不能包容一切，更不等同於「知識產權」（說到這裡，筆者不禁想起前段時間的一則新聞「我名字不能亂用 已申請專利」，此處不作評議）。

第二，從附圖也可以看出，「娃娃」身體各部位的美感（例如腿部），比起成品娃娃在「美感」上有明顯的差異（至少筆者這麼認為），這也從另一個側面說明，成品的娃娃身體部分的形狀，並非什麼「通用結構」或是憑空產生的。至少從附圖上，我們可以看出，不是每種娃娃的身體設計都能達到令人滿意的水平（至少筆者這麼認為，這也解釋了有朋友發出的疑問「為何專利圖中的娃娃身體部位形狀和成品娃娃看起來不太像」）。

問題四：「無頭娃娃」身體可以構成作品嗎？

儘管作出了上述說明，很多朋友仍然半信半疑，因為筆者前面所有的一切都建立在一個前提上：那就是事件中涉及的國外無頭娃娃的身體構成作品。但是，這可能嗎？

完全可能。具體而言，無頭娃娃身體完全可能構成立體「美術作品」。

「一個無頭娃娃，能有什麼美感？」一個朋友質問道。這其實代表了一種典型的版權認知誤區——判斷作品構成應當符合一般人的認知標準。事實上，人體設計並非要完整才有美感，否則，我們也無法解釋為何「手模」、「腿模」（以身體某個部位為廣告形象）可以存在了。

事實上，在版權法中，無論是作品的獨創性判斷，還是所謂的「美感」或者「藝術性」的判斷，並不是以公眾認知為根據的。例如，據報道，美國抽象藝術大師湯伯利的作品《黑板》創下7053萬美元（約合4.5億人民幣）之天價，同時也打破了作者個人拍賣的最高記錄。然而，這幅價值連城的作品在形式上卻令人無比震驚，畫面表現為在黑板上連續的6行圈圈，就像小朋友的塗鴉一樣，有網友因此驚呼這幅天價塗鴉「簡直是搶錢」。

上述例子充分說明了一件事：對於作品尤其是美術作品而言，由一般公眾來判斷其藝術性或者創造性的高低，其實是一件充滿了風險的事情。這也從另一個側面說明，對許多藝術類作品的涉及「美感」或者「藝術性」的判斷，應當足夠謹慎，必要時要聽取專業意見，而並不是以公眾普遍認知為根據。在這一點上，版權法的作品構成標準和商標法上的混淆標準存在根本性的差異。

值得補充的是，一個形象或者設計是否構成作品，如筆者之前在《版權篇》中所指出的那樣，「構成作品並不像很多人想的那麼複雜，僅僅只要有點個性化因素即可，因此很多簡單的商業LOGO在一些案件中也被認可為作品」。例如，下面這個商標，其實同時還被認定過作品，是不是有種「天啦嚕」的感覺？這都可以構成，何況「娃娃」的個性化身體呢。

（本文僅代表作者個人觀點）

（一個在作品認定史上具有里程碑意義的商標LOGO，是對德國「小銅幣理論」的完美詮釋）

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