清代法律轉型與社會變遷

天下 03-30

原標題：清代法律轉型與社會變遷

我從1981年上大學至今，已經30年。現在同學聚會，或往事追憶，常以10年、20年乃至30年為單元，不禁感慨唏噓。在這數個「10年」中，中國、世界都在急速變化，自己也多有改變：初進大學，懵懵懂懂，憧憬滿懷；碩士階段，年輕氣盛，難免憤青；從教(包括深造)有年，閱歷漸增，待人對事，心氣漸趨平和，識見與日倶長。清人趙翼《論詩》絕句曾云：「自身已有初中晚，安得千秋尚漢唐」，我對法律與社會的關係的認識，也隨著歲月的遞進不斷修正、深化。

法律與社會的關係，無疑是法學界永恆的研究話題。法律因社會而生，因社會而變，也規範著社會，引導著社會。離開社會之源，法律必然枯竭；法律文本至上，卻疏遠社會實際，法律將悖離於社會。一個民族的法律，無法憑空產生，它離不開本民族的歷史、文化和性格。歷史法學派早就指出，法的素材「產生於國族本身及其歷史的最為深層的本質」，是由通過國族的全部過往而被賦予的，而非任意賦予，忽這忽那。哲學家和史學家看來，「各種制度史是觀念、感情和習俗的產物，而觀念、感情和習俗並不會隨著改寫法典而一併被改寫」，一些心理學家對此表示認同，認為：

一個民族並不能隨意選擇自己的制度，就像它不能隨意選擇自己的頭髮和眼睛的顏色一樣。制度和政治都是種族的產物，它們並不是某個時代的創造者，而是由這個時代所創造。一種政治制度的形成需要上百年的時間，改造它也同樣如此。各種制度並沒有固有的優點，就它們本身而言，它們無所謂好壞。

傳統中國盛行禮、法治國，禮、法治民，禮法合一是法律體系成熟的標誌，它依託於長期形成的自然經濟、家族主義、等級倫理以及集權政治。清末因受外力的衝擊，法律精英試圖通過立法，摧毀傳統法律體系，事實上，也啟動了中國法制近代化列車。1902年以降的半個世紀中，新型法律不斷創製、完善，法律制度層面上的近代化或「西化」基本告竣，可是，法律制度的火車頭卻沒能將中國直接拖進法治社會，反倒是「革命」不斷，戰爭頻發。傳統王朝覆滅後，先是政局的一盤散沙，繼而衍生出另一類集權模式。以暴易暴，難以營造法治秩序，有時反會將社會帶進了一個更為頑固的集權體系。

沒有社會土壤的徹底改良，倉促間的模仿、搬移別人的法律，並不能根本解決本土社會問題。思想觀念上的創新，制度文本上的超前，均可在倏忽間實現，而民族性格的移轉，絕非一日之功。尊重民族法律傳統，並不意味要重墮法律保守主義的窠臼，也不是要祭出意識形態大旗，刻意否定某些西方法律的優越性。孕育可以「胎教」，治民亦可「法教」，但「胎教」過烈，勢必擾動胎氣，「法教」苛繁，民眾難以適從。法律固然可以超前，「法教」亦具導向功效，關鍵在於在一定歷史時段，法律與社會是否能保持一定的「適應度」。法律要有效力，必須能夠執行；法律能夠執行，需要立法之實在可行。一味將今日無法實行之規條列於法律文本，期待將來實行之朝日，以資引導民眾，用意固然可嘉，但弄不好「不特不能誘導，且適足長偽售欺，令人藐法」。法律並非一成不變，與其將當下無法實行之規條編進法律，不如待將來政治情俗成熟時，再行更訂。換言之，法律如果與社會過於「失度」，所謂法律構想只會淪為法律精英的獨角戲，儘管台上鑼鼓喧天，台下觀眾則稀疏無幾，不但無助於推廣相關知識，提升欣賞情趣，反而會因票房慘淡，激起劇場經營者的冷漠以致逆反，進而拆去舞台，一拍兩散。所以說，法律過於脫離社會，將難逃被社會拋棄的命運。

清末中國修律變法，對傳統法律棄之如敝帚，出現立法「大躍進」。事實上，植根於傳統中國的社會、經濟、文化及民族性格，晚近以來雖有變化，在某種程度上也推動著制度的變遷，但它們尚未發生質變，對制度的影響局限性明顯。「西化」的法律制度固然光鮮，但它產生於西方數千年的社會、經濟及文化土壤，指望用西化法律一夜之間武裝中國社會，透析中華數千年積澱而成的性格血脈，跨躍進入法治國度，談何容易！況且國人對西化的法律到底為何方之「西」法，還不甚明了。一些親身經歷者事後檢討這種罔顧社會、蔑視傳統行為時說：「論吾國法系，基於東方之種族，暨歷代之因革，除涉及國際諸端，應采大同外，余未可強我從人」，覺得「曩昔之主張，無非自抉藩籬，自決堤防，頗懺悔之無地也。」這種感覺是他們在經過數十年的修律實踐、遊歷東西、考察比較各國司法狀況後發出的肺腑之言。一百餘年前，勒龐就說過，「在特定的時刻，對一個民族有益的制度，對另一個民族也許極為有害。進一步說，一個民族並沒有真正改變其各種制度的能力」，因為「各民族都受著他們自己性格的支配，凡是與這種性格不和的模式，都不過是一件借來的外套，一種暫時的偽裝」，合身、得體的衣著才是自己最好的衣著。所以，立足於法律與社會的調適，持有法律社會史的「長時段」視野，不僅適用於對既往中國法律與社會的回顧與反思，也適用於對未來中國法律與社會走向的前瞻與預測。

2012年8月13日於南京

【摘自本書「修訂版序言」】