楊張博 王新雷：大數據交易中的數據所有權研究

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文章研究大數據交易中的數據所有權問題。大數據交易的核心問題之一是數據所有權的歸屬，特別是作為數據源的個體所擁有的隱私權與作為數據控制者的組織所擁有的數據控制權之間存在衝突。我國法律對數據交易權屬未做明確規定。

[方法/過程] 文章首先回顧國外法律對數據源和數據控制者的法律保護制度，並依據大數據交易的特點和我國大數據交易現狀，提出我國大數據交易中急需解決的3個重要的所有權法律問題：技術進步造成權利邊界難以確定；侵權責任難以追究；對交易中的所有權問題無系統規定。

[結果/結論] 文章提出了相應的解決方案和法律建議。

Frederick Childe Hassam

大數據交易中的數據所有權研究

文 / 西安交通大學人文學院社會學系

西安交通大學實證社會科學研究所楊張博

西安交通大學法學院王新雷

大數據（BigData）是具有增長速度快、多樣性、價值稀疏和真實性等本質特徵的大規模複雜數據[1- 2]。相比於傳統數據，大數據在儲存方式、分析方法和價值回報上存在顯著不同。大數據具有巨大的商業價值，麥肯錫諮詢公司認為，大數據應用能給經銷商增加60%的利潤，降低製造業約50%的成本，為全球經濟帶來3萬億到5萬億美元的增值[3]。

大數據交易是指以大數據為交易標的商事交換行為，屬於大數據產業鏈的關鍵環節，能夠提升大數據的流通率，增加大數據價值[4-6]。大數據的交易涉及數據的權利問題，如所有權、使用權和獲益權等[7]。

國內外大數據交易產業正在興起並迅速成長。2008年左右，國外湧現了一批專門的數據交易市場（DataMarket Place），如DataMarket、data.com、qDatum等交易平台。我國也在積極推動數據資源開放共享的國家大數據戰略，在「十三五」規劃中提出：「實施國家大數據戰略，推進數據資源開放共享」。2015年，國務院印發《促進大數據發展行動綱要》，認為要引導培育大數據交易市場，規範交易行為，促進數據資源流通，釋放數據紅利。國內也出現了多家大數據交易平台，如貴陽大數據交易所、京東萬象、數據堂等。

現階段，數據聚合已經取得了規模化的成果，但依然缺乏跨行業、跨領域流動，呈現「孤島」效應；實現大數據的規模效應和戰略價值，需要衝破「數據孤島」，促進數據的自由流通。數據流通是數據生產和應用的關鍵環節，促進數據流通，一方面需要開放共享政府數據和公共數據，另一方面需要通過數據交易充分發揮個人、組織的數據價值[6]。

但是，大數據技術和產業的發展，受困於數據所有權的難題。由於「原本中立的技術開始形成了某種自主性」[8]，面對大數據技術的發展，國內外有關法律法規呈現出滯後性，對大數據技術帶來的數據權屬等一系列倫理或法律問題缺乏有效應對[9-11]。大數據產業涉及多個不同性質的法律主體，因數據權屬不明帶來的有關主體間的權利衝突，嚴重製約了數據自由有序的流動。大數據交易順利、安全進行的基礎保障是明確的數據權屬及交易規則，當前有關數據權屬的法律法規滯後，一方面導致了合規的數據供應不足，另一方面也導致了個人敏感數據等非法數據黑市大肆擴張[12]。近期發生的「順豐菜鳥之爭」等案例（2017年上半年，順豐和菜鳥公司就快遞數據訪問許可權爆發衝突，互相停止了對對方的數據傳輸，這背後體現的是企業間對數據的控制之爭），再次印證了加快大數據產業中數據所有權等研究和立法的緊迫性和必要性。2016年《我國數據流通市場調查報告》和2017年《中國大數據發展調查報告》都表明，企業最關注的政策需求是健全法律法規，特別是數據權屬方面的法律。

本文以大數據中的數據權屬為研究對象，分析中外對大數據交易的基本權利——所有權的法律制度，隨後根據大數據及其產業特點討論現有交易制度的不足之處，並提出相應建議。

目次

1

域外大數據所有權法律制度概要

2

我國大數據交易中存在的所有權問題

3

完善大數據所有權制度，

保障我國大數據交易順利進行的法律建議

4

結束語

一、域外大數據所有權法律制度概要

大數據兼具人身（如隱私等）和財產屬性，其中數據主體對數據享有的佔有、使用、收益和處分的所有權，是大數據交易的根本法律依據，大數據所蘊含的技術、經濟效應是數據作為法律保護的財產之基礎，也是數據交易的根本價值所在[11, 13]。明確的大數據權屬是交易合規、安全、高效進行的前提。大數據所有權的爭議主要體現在作為數據源的個體和作為數據控制者的組織對同一數據集在控制權上的順序。因此，域外關於大數據所有權的法律制度主要圍繞個體和組織兩個層面發展。

1.個體對數據的所有權

現有的大數據主要來自對個體產生的信息的搜集，這類數據主要來自互聯網，搜集過程多為被動。這些信息包括個人的身份識別（賬號、IP、地理位置等）、身份資料（性別、年齡、工作等）和偏好（消費行為、消費習慣、興趣等）。個人數據的整合被稱為數字身份或數字人格，其關鍵在於識別性，即是否能通過數據正確識別出特定的人[14]。只有將個體信息整合在一起形成整體層面的數據，才會產生經濟價值。因此，個人數據既涉及人格權益，又涉及經濟權益。相應地，權利邊界成為個體對數據所有權的首要問題，即個體在多大程度上對其個人數據享有控制權和支配權。

當前世界主要國家的法律實踐中，對個人數據的保護主要有兩種思路：一是基於對傳統的隱私權進行調整和擴大，使其可以保護個人數據，其客體是信息背後的人格權益；二是將個人數據作為獨立的財產權利進行保護，其客體是信息背後的財產權益。國外法律對個體數據的保護主要基於人格權的思路，存在兩種保護方式：一是基於傳統的隱私權保護的美國模式，隨著技術的發展不斷擴大隱私權的範圍，其基礎在於保護公民的人格尊嚴；二是基於新設立的被遺忘權（theRight to be Forgotten）進行保護的歐盟模式。

各國數據保護體系的構建多基於隱私權的司法實踐。隱私權是「自然人享有的對其個人的與公共利益無關的個人信息、私人活動和私有領域進行支配的一種人格權」[15]。隱私權意味著個體不希望把自己的身份信息和行為信息透露給公眾。早在1983年，德國聯邦憲法法院就認為在自動化數據處理情境下，個人有權反對個體資料被無限制地搜集和使用，提出了個人信息自主的概念和權利保護理論[16]。歐盟亦提出了被遺忘權這一互聯網和大數據時代的新型權利，該權利本質上是一種刪除權利，享有權利的數據來源主體能夠要求搜集者或第三方刪除其相關信息。該條規定起始於歐盟1995年《個人數據保護指令》（Directive No. 95/46/EC），在2016年頒布的《一般數據保護條例》（The EU General Data Protection Regulation, GDPR）（以下簡稱《條例》）中得到進一步擴展[17]。該《條例》取代了1995年歐盟《個人數據保護指令》，將於2018年施行。《條例》基於保護個體數據的目的，限制數據搜集範圍，數據控制者和數據搜集者需要承擔較重的義務，違反《條例》面臨最高全年營業額4%的罰款數額。這一權利延展到個體所有的相關數據上，作為數據源的主體享有知情權、進入權、修改權、反對權、刪除權等多項積極權能。Pentland認為個體對數據有「擁有、使用、貢獻或摧毀」的權利。被遺忘權即類似於其中的摧毀權[18]。司法實踐中，2014年，歐盟法院在一項判決中認為谷歌公司應尊重信息主體的被遺忘權，要求谷歌刪除原告未繳納社會保險的信息，並且這一義務應延伸至谷歌的全球業務。

被遺忘權的技術背景在於互聯網時代個體數據在不知情或疏忽的情況下被機器自動匿名化地收集並保存於資料庫。同時，因為數據搜集的廉價性和便捷性，許多組織存在過度搜集數據的情況[19]。對於個人來說，這些數據是碎片化和無價值的，甚至是難以記起的。通常情況下，數據的搜集多是基於匿名或去識別化的方式進行的，對眾多匿名數據的整合併不涉及對個體隱私權的侵害。但通過比對多個資料庫，進行等值連接，可以準確定位已經被匿名化處理的個體數據[20]，重新賦予數據的可識別性，推斷出個體的私生活。正如納拉亞南（ArvindNarayanan）所說，大數據時代，任何形式的隱私都是「演算法上不可能的」[21]。作為數據源的個體會在不知情的情況下陷於隱私泄露的風險之中。被遺忘權背後的法理基礎認為人格權大於財產性權利，當兩者衝突時，財產性權利需要有所妥協；但亦有學者認為被遺忘權可能會增加企業運行成本，阻礙創新和產業發展[22]。

為保護個人隱私，「知情並同意」是數據搜集時的一個被普遍認可的權利，非經合法許可搜集數據會使數據喪失合法性基礎。但即使數據是合法收集的，絕大部分個體並不清楚他們的數據被用來做什麼，這就又涉及個體是否應該具有對數據的使用享有知情權甚至控制權的問題。2000年12月，美國商務部和歐盟簽訂了名為安全港的數據隱私保護框架，超過4000家的美國企業簽署了這一協議[7]。其規定，企業必須得到個人的允許才能將信息傳遞給第三方。在安全港框架被歐盟法院於2015年認定無效後，2016年美歐達成了新的「隱私盾」協議，對美國企業提出了更嚴格的數據保護責任。同樣，歐盟《一般數據保護條例》中規定了數據源個體具有異議權，即有權拒絕以營銷為目的個人數據分析[23]。

但在數據交易中，數據源的知情同意權往往難以實現，特別是大數據往往存在多次利用，多次通知上百萬數據源數據的使用目的成本過高。需要注意的是，正是個人數據所具有的人格權保護使大數據的搜集和交易成本提高，也提高了其價值，產生了全球範圍內的數據交易市場，這是一個從微觀權利設立到宏觀市場建立的過程。實踐中，絕大部分的數據再交易並沒有得到數據源個體的知情同意[24]。一旦立法規定個體對數據的知情和控制權，大數據搜集、使用和交易的成本將會大幅提高。

2.組織對數據的所有權

個體信息只有被特定個人或組織按照特定目標、方式搜集並整理，構成的數據集或資料庫才具有明顯的經濟價值，這是一個價值增值的過程。換句話說，個體數據整合後的數據集或資料庫具有財產屬性，主要表現為可複製性和可產生價值兩個方面。這類數據對於大數據企業來說是關鍵資產，也是交易的主要標的物。

現有法律對數據搜集者的保護屬於知識產權範疇，多基於彙編權[25]，即付出額外勞動，對已有資料和信息進行整理以體現出獨創性，從而獲取法律上相應的經濟權利。但彙編權要求編排體例具有獨創性；不含獨創性的彙編則是歐盟《資料庫指令》中所指的資料庫，其經濟權利來自於對數據的搜集和整理。兩者的差異在於適用法律不同，前者適用版權法體系，後者適用反不正當競爭法體系；此外，前者的保護客體在於數據結構，而後者在於數據本身[25]。德國則以版權鄰接權對不具有獨創性的資料庫內容給予保護。無論如何，數據從人身權屬性彙集而變為財產權屬性的關鍵正在於搜集整理者在此過程中所付出的特定投資、勞動或成本。

數據搜集過程合規是數據交易合法的前提條件。對此過程一般採取合同約定的形式，受合同法保護，實踐中多為格式合同。但傳統的知情同意制度在大數據時代存在不少限制，用戶的同意可以視為同意數據搜集和利用的意思表示，但數據可能存在多次利用，而意思表示同意的授權往往僅為一次，這無疑擴大了意思表示的範圍。現有的互聯網環境很難使個體或組織對格式合同盡應有的注意。針對該問題，國外司法實踐是在數據搜集過程對搜集者規定一定的限制，如歐盟1995年《數據保護指令》規定，數據收集需要遵循目的特定和使用限制[17]。特別是，搜集者必須徵得個體的同意，必須對數據個體以明示的方式作出說明，包括詳細的使用範圍和目的。1995年美國的《個人隱私與國家信息基礎結構》白皮書規定了互聯網時代對個體數據搜集的基本原則：告知和許可。告知指必須告訴個體數據搜集的範圍，許可指必須得到個體同意後才能利用數據，並提供個體要求禁止使用相關數據的方法和途徑[26]。關於數據搜集者對數據的處理，美國《網路用戶個人隱私保護法案》規定網路服務提供商（ISP）未經用戶同意，不得買賣用戶的個人數據信息。但該法案於2017年3月被廢止。數據的搜集範圍往往受到如「禁止交易含有個人信息的數據」等法律限制，因此市場上流通的大數據一般經過匿名化處理。有學者認為匿名化處理切斷了數據和數據源之間的聯繫，企業因此應享有對數據的有限所有權和相應的處分權[12]。

對於大數據企業來說，數據的所有權和數據硬體所有權可能並不屬於同一主體，這會增加交易中的風險。因為其租用的機房或雲空間在物權上並不歸其所有。雲計算的侵權責任具有侵權主體多元化、侵權跨地域化等特徵[27]。美國司法實踐往往將用戶通過雲計算方式侵犯第三者專利權的行為認定為分離侵權、幫助侵權或引誘侵權，我國司法系統則沒有採用這個較新的概念，依然認定為共同侵權[28]，這會加重雲計算提供商的風險。

二、我國大數據交易中存在的所有權問題

1.大數據交易特點及分類

大數據交易本質上是數據內部蘊含的信息與貨幣的交換[4]。因為數據的無形性、非獨佔性，大數據的複製成本幾近為零，其可以被多次出售而不損害其價值。所以大數據交易需要法律上擬制權利的保護。大數據交易在民法上難以歸類到買賣合同中[11]，更類似於知識產權法中的許可合同。現階段，我國大數據交易的交易標的多為原始數據和粗數據，成熟數據產品和數據分析結果在市場上較為少見。此外，各個大數據交易機構的成交率和成交額都有待提高。

按照產品的成熟程度，數據交易可以分為原始數據交易、數據產品交易和數據API（ApplicationProgramming Interface，應用程序編程介面）交易等形式。去身份信息的原始數據交易、API交易對買方的技術實力有較高的要求，對這類數據的分析更多的是為決策提供依據。原始數據交易的代表是數據堂公司，但其主頁上所列出的絕大部分數據產品都未經脫敏處理，存在一定的隱私風險。數據產品交易的代表是貴陽大數據交易所，其不進行基礎數據交易，而是根據需求對數據進行分析處理，交易的是處理之後的結果。中關村樹海大數據交易平台是API交易的代表，屬於中介機構，不儲存和分析數據，而是通過API介面形式提供數據使用許可權。這其中，數據產品交易可以順利地納入知識產權制度內進行規制，暫時規避了數據的隱私保護問題和數據所有權問題。真正會產生合法性問題的主要是原始數據交易和數據API交易。

2.我國大數據所有權法律制度概況

我國對數據所有權和控制權缺乏明確系統的規定，散見於不同的法律法規中，多以公法中的原則性或禁止性條款出現，沒有明確的規定數據的權屬問題。相關司法實踐多援引肖像權、名譽權和隱私權等相關規定進行裁決[14]。從人大常委會2012年出台的《關於加強網路信息保護的決定》（以下簡稱《決定》）開始，我國開始試圖以個人信息權來保護個人信息。《決定》首次以法律形式明確保護個人信息，將個人電子信息這一概念定義為能夠識別公民個人身份和涉及公民個人隱私的電子信息，出售個人信息的行為屬於非法行為。《刑法修正案（九）》亦設立了「侵犯公民個人信息罪」，規定非法向他人出售或者提供公民個人信息的行為要承擔刑事責任。2013年《消費者權益保護法》進行修改，確定保護消費者個人信息作為消費者權益。2014年出台的《最高人民法院關於審理利用信息網路侵害人身權益民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》將基因信息、病例、健康檢查資料、犯罪記錄、家庭住址等都視為個人的隱私。2016年出台的《網路安全法》確立了個人信息搜集的原則義務和責任，同時也明確，若數據經過處理，無法識別作為數據源的個人，則可以進行交易。2017年10月實施的《民法總則》將數據信息納入知識產權保護的範圍之內，其規定經營者對消費者信息的收集必須明示其目的、方式和範圍，並經消費者同意。實踐中，大數據交易的主要問題在於交易主體資格不明確、交易範圍不明確以及數據質量標準不規範[5]。

對數據保護的另外一種思路是將其作為財產進行保護，通過類似於知識產權的保護方式，對數據在法律上創製一種新的權利[29]。這種權利以人格權為基礎，但重點在其上所衍生的財產權利。齊愛民和盤佳（2015）將數據的人格權和財產權統稱為數據權[29]。在此思路下，個人對自身數據進行處分以獲取相應利益得以具有法律上的依據。基於個人數據財產權，組織搜集和交易個人數據的行為應當向數據源支付相應對價。但也有學者認為數據依賴於載體，不能直接產生利益，具有經濟價值的是數據中所蘊涵的信息，因此數據具有非財產性，不能以財產權的方式進行保護[11]。

大數據交易的行業自律制度，也是當前我國大數據所有權問題的制度來源之一。近兩年，我國大數據交易平台進入井噴期。截至2016年底，全國已建立24家大數據交易中心和交易所。這些交易平台可以大致分為三類：交易所平台、產業聯盟平台和互聯網在線交易平台。國家層面的數據交易安全標準正在制定草案階段，現階段各個交易平台的交易規則多為自己制定，彼此有著很高的相似性。主要有《貴陽大數據交易所702公約》《2016數據流動行業自律公約》《中關村樹海大數據交易平台規則（徵求意見稿）》《上海數據交易中心互聯規則》等。其內容一般都涉及交易主體、交易程序和交易範圍。例如，中關村樹海大數據的交易規則中要求交易的數據來源合法，權利無爭議。各個交易所的交易規則都將涉及個人信息的數據排除在交易範圍外，多採用禁止交易清單的形式。上海交易中心發布的《數據流通禁止清單》禁止可以識別特定個人的身份數據、敏感數據和財產數據進行交易。更是直接規定，即使經個人同意的敏感數據也禁止交易。

除行業公約外，有些企業也出台了自身的數據權屬規範，多採用合同約定形式。如阿里雲於2015年發布數據保護協議，承諾雲計算客戶對自身數據擁有絕對所有權，包括任意時間訪問、轉移、分享和刪除相關數據。

3. 我國大數據交易中的所有權難題

第一，數據所有權邊界的動態性。 正如上文所述，我國未規定單獨的數據權和信息財產權。個體主要依據隱私權等法定權利對數據享有控制等權利，組織主要依據彙編權、版權、商業秘密等對數據享有相應權利。這導致了一套數據集上可能會存在多種權利。權利共存並不是問題，問題是這些權利之間可能存在衝突，即各項權利的優先程度法律無明文規定，這勢必會增加數據交易風險，甚至導致數據交易難以進行。個人信息的人格權屬性使得其權利在數據數次轉手後依然可能得以保留，數據買家要承擔較高的交易風險。

因此，在大數據交易的實踐中急需釐清各項權利的邊界。而權利邊界難以界定最根本的原因在於技術的飛快發展使得現有匿名化處理技術無法保證不會追溯到數據源，個體的隱私無法得到有效保護。在大數據市場中，對於缺乏大數據分析技術的買家來說，高質量數據集往往是敏感信息含量較多的數據。技術的進步性和法律的滯後性導致權利邊界一直處於動態變化中，這實際上反映了法律對技術的規制存在邊界，任何法律都難以應對技術本身的問題，代碼和演算法才是規制數據的最底層規則[11]。

第二，難以確定侵權責任，導致數據交易成本較高。在互聯網和大數據背景下，因為技術原因，相應的權利難以得到有效和及時的救濟，這提高了交易風險和成本。大數據交易中，相關權利難以得到充分保護。從數據售賣者角度來說，數據源和數據搜集主體呈現多元化，難以監控和規制，私人領域和公共領域的界限開始模糊。從數據買受方來說，大數據挖掘極有可能侵犯個人的隱私，甚至被侵權人自身都不知道隱私被侵犯，比如根據大數據進行預測性廣告，主體可能並不知道廣告商根據其相應數據給其推送相應廣告。即使採取反向身份識別技術，也難以完全保護個人的隱私[30]。此外，因為數據的無形性，數據非常容易被複制並在互聯網上傳播，侵權行為難以完全杜絕，權屬保護較為困難，這會有損於數據交易的價值。最後，現有大數據儲存和分析多是在雲端進行，雲服務或網路提供者可以適用「避風港」原則，以不知情為由而不承擔責任。

第三，系統性法律規定缺位。 我國在國家層面和部門立法層級上都對大數據交易中的所有權問題無系統性規定。實踐中，主要靠數據交易平台的規定和行業自律保障交易的進行。當前法律對數據交易方面的限制主要有以下兩方面的原因：其一，現有法律體制下，物權、知識產權和債權都難以作為大數據交易的基礎權利。正如上一節所分析的，彙編權或者版權鄰接權才是數據交易的基礎，但這些擬制的權利需要做出調整和擴展才能更好地保護現有的大數據交易。其二，數據具有無形性、複製成本低等特點，其交易與一般商品交易方式有所不同[4]。對於這一新的交易方式，法律未對交易平台的主體資格、交易過程做出明確規定。客觀上造成了平台門檻設立過低、交易過程沒有程序化等現象。

三、完善大數據所有權制度，

保障我國大數據交易順利進行的法律建議

首先，通過行業、部門等層面建立靈活性制度規範，滿足當前大數據產業發展的迫切需求。應當儘快出台相應的司法解釋和部門規章，在現行法律框架內及時解決數據交易中出現的所有權問題。同時儘快引導建立行業慣例，依據行業慣例解決問題，避免因所有權規定不完備導致大數據交易和產業發展停滯。

其次，制定基礎性法律法規，建立大數據產業發展的長遠法律基礎。在國家層面出台相應的數據基本法和交易條例，確定數據交易的基本原則、交易過程、交易主體規則、救濟方式、數據權屬、以及不同主體對數據控制權利的先後順序。並與《網路安全法》和正在起草的《個人信息保護法》相結合，構建並完善我國的數據法律體系。具體來說，應從以下幾方面著手：

一是儘快制定數據權屬相關法律，明確大數據所有權邊界。大數據交易行為的法律規制的法益平衡應是在充分利用數據和防止濫用數據間的平衡，也是充分保障個人信息安全和降低交易成本間的平衡。根據法經濟學理論中的霍布斯定理，法律權利在主體間的分配應遵循「建立法律以使私人協議失敗造成的損害達到最小」的原則[31]。財產權或所有權的分配應該是符合效率的，私法上的權利應該賦予能夠以最大效率執行這些權利的主體。因此大數據權利邊界的劃分應主要遵循效率原則，兼顧公平原則。結合隱私權和財產權的保護視角，一個折衷也較為平衡的做法是，對於不同性質的數據、不同的交易主體、不同的交易程序等給予不同的保護方法和保護範圍[12, 32]。對個體身份等敏感信息，應採取強保護，規定嚴格的匿名化程序和追責措施；對已經去個性化的個體信息，則應採取較弱的保護，賦予數據控制者較多的權利。

二是對侵犯個體隱私的大數據交易提供司法和行政上可行的救濟手段，以充分保障所有權的實現。現實中，垃圾郵件、廣告、數據非法交易屢禁不止的重要原因在於對違法者的溯源、舉證等存在不小困難，而違法數據交易的進行卻非常容易。國外實踐中，對個體數據權利的保護，往往採取禁令等衡平補償而不是法律賠償。現有的保護方式主要是從個體權利的角度施行的，但大規模數據處理過程的實際客體往往是對個體數據的整合，即群體（Group）層面的數據[33]。所以交易中對數據源的保護應該從群體層面著手，這也能減輕數據搜集者和利用者需要承擔的告知成本，利於相關產業的發展。

四、結束語

數據所有權明晰是大數據交易順利進行的基礎。本文從數據所有權視角出發，評鑒了域外大數據所有權法律制度的最新成果，分析了我國大數據交易中的相關法律問題：權利邊界不確定、侵權行為難以得到救濟、相關立法不完善。為促進大數據產業健康發展，保障大數據交易的順利進行，有必要借鑒國外經驗，在國家層面系統地對數據交易進行立法，明確規定大數據的權利屬性和權利範圍，提供有效的司法和行政救濟手段，在保護個人數據隱私和保護數據控制者權利間達到良好的平衡點。

參考文獻

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