OPT-IN還是OPT-OUT？

說了ROWAN案和MAINSTREAM案後，這兩個案子都是用的opt-out（自願退出）方式，但是隨著隱私監管的越來越嚴，opt-in（自願加入）方式也被越來越更多的提及。通俗點說，所謂opt-out和opt-in是指在獲取用戶信息時得到用戶同意的兩種默認形式。opt-out是默認允許，需要用戶明示「退出」，退出才生效。而opt-in則是默認不允許，需要用戶明示「同意」，同意才生效。顯然opt-in在使用成本上來說更大一些。今天聊得WEST案就很有代表性：1999年，west控訴FCC施加給自己的opt-in模式違反憲法第一修正案，法院支持了其主張；而隨著時間發展，2007年得以翻轉，CNPI的opt-in模式符合憲法第一修正案所要求的central hudson test。

如果對往期相關背景記憶模糊了的同學，可以參照前面幾篇文章：

關於爭議的核心法律問題的相關背景可參考：

U.S. WEST, INC. V. FEDERAL COMMUNICATIONS COMMISSION

182 F.3d 1224 (10th Cir. 1999)

（根據判決書整理）Tacha法官：美國西部公司請求審查聯邦通信委員會(「FCC」)限制使用、披露和訪問客戶專有網路信息(「Proprietary Network Information，CPNI」)的命令。參見63 Fed. Reg.20,326 ( 1998年) ( 也即" CPNI令" )。美國西部公司認為，FCC法規在執行《美國法典》第222條時違反了憲法第一修正案。這些法規要求電信公司在將客戶的個人信息用於營銷目的之前，必須徵求消費者的批准(opt-in)...

本案的爭議涉及聯邦通信委員會為執行《美國法典》第47篇第222節的規定而頒布的法規，該法規是1996年《電信法》的一部分。題為「客戶信息隱私」的第222條一般規定，「 電信運營商有責任保護每一個用戶專有信息的機密性和與專有信息有關的機密性。為了實現該職責，222條對使用、公開屬於和訪問某些客戶信息。這裡有爭議的是聯邦通信委員會的條例澄清隱私要求的CPNI。關於CNPI的中心條款為222 ( c )( 1 )，其中規定:

除法律要求或經客戶批准外，通過提供電信服務接收或獲取客戶專有網路信息的電信運營商在( A )從中獲取客戶專有網路信息的電信服務時或在( B )提供此類電信服務(包括發布目錄)所必需或使用的服務時，只能使用、披露或允許訪問可單獨識別的客戶專有網路信息。

第222條( d )款規定了對CPNI隱私要求的三個額外例外情況。在進行計費、防止欺詐或在消費者同意使用此類信息提供服務的情況下向消費者提供服務時，允許公司使用和披露CPNI。任何其他未經222條明確允許而使用或披露CPNI的行為需要消費者的同意。CPNI在落實222條時通過的監管條例將電信服務分為三類: ( 1 )本地，( 2 )長距離，和( 3 )移動或蜂窩。如果客戶已經訂購了該服務類別的話，電信運營商可以使用或公開CPNI來銷售這些服務類別內的產品。除非事先徵得客戶同意，否則運營商不得向用戶尚未訂購的市場服務類別里使用或披露CPNI。該法規還禁止在未經許可的情況下使用CPNI來推銷其他服務，如語音郵件或互聯網接入服務，跟蹤致電給競爭對手的客戶，或試圖從哪些更換了運營商的客戶哪裡重新拉回業務...

條例還規定了運營商必須獲得客戶批准的方式。第222 ( c ) ( 1)條沒有詳細說明批准應採取何種形式。FCC決定要求採用「選擇加入」方法（opt-in），即運營商在使用客戶的CPNI之前必須事先通過書面、口頭或電子方式獲得客戶的明確批准。政府承認，批准手段可以採取許多其他形式，包括"選擇退出"（opt-out）辦法，在這種辦法中，除非客戶明確要求限制其CPNI，否則將從客戶與運營商的關係中推斷出批准...

（事實部分說完了）

上訴人辯稱，對《美國法典》第四十七編第222條作出解釋的CPNI條例違反了第一修正案...

由於上訴人對其客戶的有針對性的言論是為了爭取這些客戶購買更多或不同的電信服務，因此它"只不過是提出一項商業交易"。 因此，在這種情況下，這種言論完全符合商業言論的定義。眾所周知，根據憲法第一修正案，關於合法活動的非誤導性商業言論是一種受保護的言論形式，儘管其受到的保護通常不如非商業性言論。（就此）當事人也不否認基於CPNI的商業言論是真實的和非誤導性的。

因此，CPNI條例通過限制受保護的商業言論引入了憲法第一修正案...

我們分析了政府對商業言論的限制是否違反Central Hudson Test（參見Gas & Elec. Corp. V. Public Serv. Comm"n of N.Y., 477 U.S.557 1980案）。第一，我們必須就商業言論是否涉及合法活動及不具誤導性進行初步調查。如果不符合這些要求，政府可以自由監管言論。如果達到這一最低要求，政府只有在證明以下情況時才可以限制言論: " ( 1 )管制言論對國家有重大利益；( 2 )監管直接和實質性地促進了這一利益；( 3 )條例的範圍不超過為這一利益服務所必需的範圍。如上所述，沒有人懷疑基於CPNI的商業言論是真實的和非誤導性的。因此，我們直接討論政府是否在Central Hudson Test的其餘三個方面履行了其責任...

被上訴人認為，FCC的CPNI法規促進了兩個重要的國家利益:保護客戶隱私和促進競爭。雖然抽象地說，這些可能構成合法和實質性的利益，但我們對本案中提出的理由感到擔憂...

...雖然我們同意隱私權可能上升到國家重大利益的水平，但政府不能僅僅通過維護廣泛的隱私權來滿足Central Hudson Test的第二條。它必須具體說明隱私的具體概念和服務其的利益。此外，隱私並不是絕對就好，因為它會給社會帶來實實在在的成本。因此，具體的隱私權利益必須是實質性的，這表明國家已經考慮到了隱私權的利益和損害之間的適當平衡。總之，只有在政府明確說明並適當證明隱私是正當的情況下，隱私才可能構成重大的國家利益。

在為保護隱私而對某些信息保密的言論限制方面，政府必須表明，傳播希望保密的信息將對個人造成具體和重大的傷害，例如不適當的羞辱或嘲笑、恐嚇或騷擾，或頂替他人身份而盜用敏感的個人信息（misappropriation）。雖然知道自己的個人信息在世界上流通著，我們可能是會感到不舒服，但我們生活在一個信息通常可以自由傳遞的開放社會。因為知道人們可以隨時獲取有關我們的信息而產生的普遍不適，並不一定會上升到Central Hudson Test下的重大國家利益水平，因為它並不是基於已確定的損害。

國會和聯邦通信委員會都沒有明確說明222條尋求保護的是什麼侵害了「隱私」。CPNI命令指出，「CPNI包括對客戶而言極其私人的信息......例如客戶向誰、在哪裡和何時打出過電話，以及客戶預訂的服務產品的類型，並且它概括地主張「電話對象和其它關於通話細節......可能比通話內容一樣或更加敏感。政府從來沒有直接明示，但我們從這種狹隘的理由推斷，披露 CPNI信息可能會使一些人感到難堪，而政府試圖消除這種潛在的傷害....

在Central Hudson Test的第二部分，政府必須證明它所陳述的傷害是真實的，而且它（針對言論）的限制實際上將在一定程度上減輕這些傷害....根據我們面前的記錄，政府未能履行其義務。

政府沒有提供任何證據表明對隱私或競爭的損害是真實的。相反，政府依賴於這樣的推測：即如果運營商使用CPNI，將會對隱私和新服務的競爭造成損害. . .雖然保護敏感和可能令人尷尬的個人信息不被泄露可能在抽象上是重要的，但我們沒有跡象表明它在現實中會如何發生在CPNI信息上。事實上，甚至沒有跡象表明披露可能會實際發生。政府沒有提供證據說明運營商將如何以及向誰披露CPNI...政府沒有解釋運營商將如何或為什麼向外界披露CPNI，特別是當政府聲稱CPNI是一種信息，會使一家公司相對於另一家公司具有競爭優勢時。這使我們無法確定誰可能收集到敏感信息...

為了使一項條例能夠滿足Central Hudson Test的要求，立法機構的手段必須與其期望的目標相適應...

...在這一記錄中，FCC未能充分考慮一個明顯且限制性大大降低的替代方案，即選擇退出策略（opt-out），這表明它並未對CPNI有關客戶批准法規進行嚴格限制...

被上訴者只是猜測，有相當多的人對自己的隱私有強烈的感覺，但如果得到通知並有機會這樣做的話，他們不會費心選擇退出。這種推測很難反映出我們的商業言論法理所要求的對成本和收益的仔細計算...

總之，即使假設被調查者滿足了Central Hudson Test前兩個要求，我們得出的結論是，根據我們面前的記錄，關於證明客戶批准法規限制的言論不超過為維護所宣稱的國家利益所必需的言論責任，該機構未能履行。因此，我們認為CPNI關於47 U.S.C § 222(c)條需要用戶同意的監管解釋，違反了憲法第一修正案。

稍微說兩句：

1.聯邦通信委員會和哥倫比亞特區巡迴法院對該案的大反轉。聯邦通信委員會在2007年CPNI命令中對美國西部的決定作出了詳細的回應，並基本上推翻了自己的立場。在FCC的07 - 22報告和命令 ( 2007年4月2日)中，所做的一項更改是修改其1998年在美國西部發布的命令，以便僅在運營商與第三方營銷人員共享客戶信息時才需要選擇加入許可（opt-in）。

聯邦通信委員會還宣布，美國西部的第十巡迴法院是根據與當前彙編的記錄不同的記錄作出決定的，特別是根據不再有效的前提條件。首先，FTC推斷，現在有充分的證據表明CPNI的披露可能對客戶產生的不利影響。其次，現在有大量證據表明，選擇退出策略（opt-out）不能充分保護客戶隱私，"因為大多數客戶要麼不閱讀，要麼不理解運營商的選擇退出通知」。FTC還表示，在與合資夥伴和獨立承包商分享CPNI用於營銷目的之前，需要客戶的選擇加入同意，這將通過憲法第一修正案的審查。

哥倫比亞特區巡迴法院支持了聯邦通信委員會2007年的報告和命令。"National Cable and Telecommunications Association"（載於聯邦判例彙編第555卷，第3d 996頁(哥倫比亞特區巡迴法庭).2009)。調查發現，根據Central Hudson Test，政府對保護消費者信貸信息的隱私有很大利益。哥倫比亞特區巡迴法院在Central Hudson Test的第二部分時發現，委員會2007年的命令直接促進了政府的利益。

2.前期所寫的Rowan案，Mainstream案是分別給郵件接受者和電話受訪者提供了黑名單機制，也即是一種opt-out策略，而West案所選擇的opt-in的方式，那麼郵件接受者和電話受訪者與電信運營商的CNPI的本質區別在哪裡？或者它們背後所需要保護的隱私利益有本質區別嗎？為什麼會採取完全不同的隱私監管策略？

3.Opt-in的成本。邁克爾·斯塔騰和弗雷德·凱特為美國西部的辯解稱，他們注意到美國西部案對opt-in制度的測試結果:1997年，美國最大的電信公司之一美國西部通信公司(現Qwest Communications )進行了為數不多的opt-in試驗，試驗結果可公開查閱。在該試驗中，公司利用關於其通話模式來尋求其客戶的許(例如通話數量、通話時間和通話時長等信息)向他們推銷新服務。對於家庭客戶，直接郵寄許可申請得到了5 %至11 %的肯定答覆(取決於公司提供的附隨獎勵的多少)。當電話問詢該服務時，住宅用戶選擇了28 %的肯定答覆。

當美國西部公司實際上與消費者面對面交流時，積極回應率是消費者閱讀郵件時的三到六倍。但即使是採取電話營銷的模式，聯繫到客戶也非常艱巨。美國西部公司發現，為了獲得一個成年人同意，平均需要給每個消費者家庭打通4.8個電話。在三分之一電話受訪的家庭中，儘管美國西部地區多次嘗試，但始終無法與客戶取得聯繫。在所有情景下，美國西部公司的客戶在opt-in的機制下比opt-out的機制下接到的電話還要多。儘管公司輪番致電，但三分之一的客戶還是錯過了獲得新產品和服務的機會。電話營銷測試中每個積極反應的成本約為20美元，在直接郵件測試中，每個積極反應的成本為34美元。公司得出結論，opt-in不是一種可行的業務模式，因為太昂貴、太困難和太耗時了。

毫無原創的Martin

在所有情景下，美國西部公司的客戶在opt-in的機制下比opt-out的機制下接到的電話還要多。

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