因售賣兩隻鸚鵡終審獲刑2年 知道這個原因你才會倖免！
今天我們再關注一起挑戰公眾常識的案件：
當事人因為賣了兩隻鸚鵡被判刑，這是很多人聽著就覺得挺意外的事兒。
兩年前，32歲的江西九江人王鵬在深圳打工時偶然養起了鸚鵡。2016年4月初，王鵬將自己孵化的兩隻「小太陽」鸚鵡，以每隻500元的價格出售給謝某某。同年5月17號，公安機關在王鵬宿舍查獲該種鸚鵡35隻，和尚鸚鵡9隻，非洲鸚鵡1隻，共計45隻。
王鵬的妻子任女士告訴記者」他們一度以為那是他們辛苦繁殖、飼養應得的報酬，並不知道是犯法的。絕不至於明知是保護動物還去鋌而走險。」
深圳市寶安區法院認定，被賣出的那兩隻「小太陽」鸚鵡是受國際公約和法律保護的，王鵬因此被定為非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，獲刑五年。
3月30日下午，深圳市中級人民法院作出終審判決：王鵬犯非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處有期徒刑兩年，並處罰金三千元。
儘管終審判決較之前的五年有期徒刑減輕了三年，但是作為王鵬的妻子和辯護律師則認為王鵬應該無罪。
為什麼呢？王鵬的辯護人北京理工大學法學院教授徐昕始終強調，該罪名要求行為人必須明知它是珍貴瀕危野生動物還非法出售。但是，王鵬並不知道，而且一般公眾都不太可能知道這類鸚鵡是珍貴瀕危野生動物。因為市場上普遍有出售、網上普遍有出售。王鵬存在違法性認識錯誤是不可避免的。
近日，中國之聲記者發現北京的多個花鳥市場，都在公開售賣「小太陽」品種的鸚鵡。
在網路上，這樣的交易活動就更多了。比如淘寶網上，一家店鋪銷量顯示，交易成功的超過6000單。在一些買家的配圖評論中可以發現，存在「小太陽」品種鸚鵡的交易。
人工馴養的鸚鵡還是《刑法》里的「珍貴野生動物」么？王鵬在不知道自己售賣的是國家保護的珍貴野生動物也該獲刑嗎？
因為市場上普遍有出售、網上普遍有出售。為什麼王鵬獲刑？
嘉賓：王紹濤律師
雲南律師協會刑事辯護委員會副主任
雲南大韜律師事務所主任
方弘：因為鸚鵡的買賣隨處可見，甚至是小太陽鸚鵡的買賣也比較普遍的情況下，王鵬賣了兩隻鸚鵡就獲刑了。甚至王鵬可能不知道自己買賣的是國家珍貴野生動物。這正是此案引起輿論熱議的焦點。
大家都想問為什麼？王鵬構成的罪名叫做非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪。小太陽鸚鵡在人工大量繁殖的現狀下，為什麼是珍貴、瀕危野生動物？
王紹濤律師：關於這個案子，我們今天是第二期節目。第一期節目是在寶安區人民法院作出了一審判決的時候，我們做了第一期。事實上，無論在任何情況下，要判決一個人是否有罪，永遠都要回到《刑法》最基本的概念上。
因為離開了《刑法》確定的基本概念，罪與非罪就處於一個非常模糊的狀態。而在這種情況下，每個人對於我究竟是犯罪還是沒有犯罪，犯什麼樣的罪都沒有預期。
本案王鵬的罪名是非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，一定要弄清楚兩個概念。
一個概念是故意犯罪。故意犯罪最本質的就是明知是國家珍貴、瀕危野生動物，還去收購、出售。在這種情況下才構成這個罪名。
而在主觀是否故意上，這個案子是有爭議的。
王鵬的辯護律師認為王鵬是不明知自己售賣的是國家珍貴、瀕危野生動物，應該無罪。
但是，本案二審的審判長在接受採訪時表述是王鵬主觀是故意的。即王鵬是明知道自己賣的小太陽鸚鵡是珍貴、瀕危的野生動物。
我不知道具體有什麼證據能證明王鵬是明知道自己馴養的鸚鵡是珍貴、瀕危野生動物，還進行出售或者販賣。我認為這是本案的一個爭議。
方弘：如果王鵬堅持認為自己並不知道小太陽鸚鵡是國家珍貴、瀕危野生動物。那麼，王鵬本人是否存在故意，怎麼來判斷？
王紹濤律師：這就要根據客觀證據去推斷王鵬的主觀心態。王鵬到底是不是故意的，一定要從一系列的證據，客觀的行為去推斷、分析他主觀上是明知還是不明知。而不是主觀的猜測。
第二個概念，珍貴、瀕危野生動物。這個罪名所指的動物是人工馴養的還是野生的，從非法出售珍貴、瀕危野生動物罪的字面上就已經明白無誤的告訴我們售賣的對象就是野生動物，而絕對不是馴養的動物。在本案當中，就這個概念為什麼會出現了爭議呢？
2000年，最高人民法院頒布了《關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該解釋第一條明確規定：刑法第三百四十一條第一款規定的「珍貴、瀕危野生動物」，包括列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物、列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物以及馴養繁殖的上述物種。
問題就出在《刑法》規定的是野生動物，而最高人民法院的司法解釋在野生動物之外加上了馴養繁殖的上述物種。
《刑法》規定的概念非常清楚，就是珍貴、瀕危野生動物。但是，司法解釋加上了馴養繁殖的上述物種，包括了馴養繁殖。那麼，司法解釋和《刑法》之間是不是會在概念上有衝突？
這個問題是不容迴避的。根據《立法法》的規定，司法解釋必須要符合法律的原意。《刑法》規定是野生動物，而司法解釋在野生動物之外加上了馴養繁殖的物種。這是不是已經超出了法律的原意呢？
這個問題確實值得我們商榷。法院在執判決這個案子的時候，引用的這些條款或者說適用的這些法律，本身好像也沒有錯。這並不是憑空的，而是有法律依據的。
關鍵問題就在於定案的法律依據即最高法院的司法解釋是不是超出了《刑法》所規定的珍貴、瀕危野生動物範圍。這是問題的焦點！
方弘：我想司法解釋之所有加上了馴養繁殖，主要可能考慮像大熊貓這樣的瀕危動物，需要馴養繁殖才能繁衍下去。
王紹濤律師：現實的困境是擺在我面前的。但是，我們要分析《刑法》本身的規定。這個司法解釋已經超出了《刑法》本身的範疇或者範圍。這是法學專業的人必須要去思考的問題。
這裡還涉及到公平性的問題！
像本案當中涉及到的小太陽鸚鵡在現實生活以及網路當中大量存在出售的情況。
王鵬因為出售兩支小太陽鸚鵡被判刑了。那麼，社會當中大量存在買賣的現象，為什麼不去追究呢？難道執法的時候要考慮誰的運氣好，誰的運氣不好？碰上了是倒霉!？難道我們要用這種觀點來看待我們國家的執法活動?
這就會導致選擇性執法。這顯然不是立法者制定法律的初衷，也有悖於立法的本意。
最後，其實我們還可以從另外一個角度來看待這樣的事件。即它的社會危害性！我們怎麼能看它的社會危害性？
大家培育了這麼一個市場，即收購、出售小太陽鸚鵡的市場。這究竟是在損害小太陽鸚鵡，讓它走向滅絕？還是造成了小太陽鸚鵡的更好繁衍？
為什麼《刑法》要進行打擊、處罰某種行為？因為它有社會危害性！如果在一個案件當中，我們看不出社會危害性或者社會危害不是那麼明顯得能夠分析出來。那麼，王鵬觸犯法律，應該受到處罰的《刑法》依據又是什麼？
像類似的這種案子，也不是獨此一件。
我們的節目當中曾經做過農民因采「野花」獲刑，《刑法》不能強人所難的節目。一個農民在山上看到一株蘭花，他以為是一株普通的蘭花，就把它挖起來了。但是，這株蘭花是蕙蘭，是一種非常珍貴國家保護植物。這個農民不知道這個蘭花竟然是國家保護的瀕危植物。但是，他的行為最終也被認定為犯罪。
這些案件所反映出的問題都在考驗著司法機關、立法機關在處理類似案件時的智慧。
方弘：其實這樣的案件不僅挑戰我們普通公眾的常識，也挑戰著國家的立法和執法。立法方面如何盡量在合法的框架下進行完善。執法又如何能夠做到人人平等，體現公平。這是這個案件值得我們深思的地方。
美國著名法學家奧利弗·溫德爾·霍姆斯曾經說過：「一部法律，如果懲罰了社會普通成員都不認為有過錯的行為，該法律就太苛刻了，社會將難以承受！」
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