信息網路傳播權中向公眾提供的內涵

編者按：對於深度鏈接、聚合鏈接等是否構成信息網路傳播權直接侵權的判斷標準爭議非常大。張金平博士在《清華法學》2018年第2期發表的《信息網路傳播權中向公眾提供的內涵》一文，回歸WCT《基礎提案》對向公眾提供權的體系性立法目的解釋，認為《基礎提案》已經明確向公眾提供權規制的範圍包括初始提供和二次提供，而且向公眾提供行為有兩大構成要件，即行為人在提供作品訪問途徑上已經採取必要措施，在結果上進入了根據作品性質、足以滿足公眾合理需求的狀態。原文將近2萬字，下文是原文的概要。

信息網路傳播權中向公眾提供的內涵

張金平

一、問題的提出：

「向公眾提供」等於「初始提供」

針對新出現的作品互動式傳播，避免各國對該傳播是否受《伯爾尼公約》第十二條之二向公眾傳播權條款規制發生爭議，1996年締結的國際條約WCT在第8條明確規定了針對所有作品的向公眾傳播權條款，該條款分為前後兩段，前半段是廣義向公眾傳播權的界定，後半段則明確向公眾提供權隸屬於向公眾傳播權。第8條規定的官方中譯本原文為：「在不損害《伯爾尼公約》第11條第(1)款第(ii)目、第11條之二第(1)款第(i)和(ii)目、第11條之三第(1)款第(ii)目、第14條第(1)款第(ii)目和第14條之二第(1)款的規定的情況下，文學和藝術作品的作者應享有專有權，以授權將其作品以有線或無線方式向公眾傳播（any communication to the public of their works，前半段），包括將其作品向公眾提供（including the making available to the public of their works），使公眾中的成員在其個人選定的地點和時間可獲得這些作品（後半段）。」對此規定，WCT允許成員國自行決定執行的方式，包括創製新的權利或者由原有版權法規定的權利吸收。

在2001年，我國雖然尚未正式加入WCT（2007年加入），但在修法時專門增加了「信息網路傳播權」，具體立法條款為：「即以有線或無線方式向公眾提供作品，使公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品的權利」（下稱「信息網路傳播權條款」）。將此規定與WCT第8條後半段規定相對比，可以發現前者逐字照搬了後者。因此，國內學者都認可信息網路傳播權等同於WCT的向公眾提供權，二者的實質內容一致，在信息網路傳播權侵權認定上也都認可「向公眾提供」和「公眾可以在其選定的時間和地點獲得作品」（互動式）的二元要件。

在我國的司法實踐中，對於上述二元要件都曾發生爭議，對於前者的爭議，出現了伺服器標準、用戶感知標準、法律標準、實質呈現標準、間接提供標準、後續提供標準和提供標準；對於後者的爭議，則表現為對網路直播行為（即用戶不能選擇獲取時間）是否受信息網路傳播權規制的爭議。本文僅限於討論前者的爭議。

對於「向公眾提供」行為的爭議，以上幾大標準最重要的爭議在於信息網路傳播權是否僅僅規制在網路上使作品被公眾獲得的「初始提供行為」，而其他非初始提供行為並不是信息網路傳播權規制的行為。

其中，一種觀點認為，信息網路傳播權條款照搬WCT第8條後半段規定，而後者又來源於《關於提交外交會議討論有關文學藝術作品保護若干問題的條約實質條款的基礎提案》（下稱《基礎提案》）第10條後半段的規定（文本上幾乎是一字不差）。因此，《基礎提案》對於第10條的解釋是WCT第8條的立法原意，也是我國信息網路傳播權條款的立法原意。《基礎提案》對第10條後半段的「向公眾提供權」解釋為：「相關行為是通過提供對作品的訪問途徑而使作品被獲得的行為。有意義的是使作品被公眾獲得的初始行為（what counts is the initial act of making the work available），而不是單純提供伺服器空間、通訊連接或為信號的傳輸或路由提供便利的行為」。因此，該觀點認為，信息網路傳播權僅規制使作品被公眾獲得的初始提供行為，而滿足這一要求的唯有將作品置於網路伺服器的行為。

其他觀點雖然不贊同將信息網路傳播權規制的行為僅限於初始提供行為，但並不質疑《基礎提案》對於向公眾提供權的上述立法目的解釋——「有意義的是使作品被公眾獲得的初始行為」——並在此基礎之上從立法論或解釋論的角度認為，信息網路傳播權還可以規制非初始提供行為。

相反，本文則選擇質疑《基礎提案》的上述立法解釋：（1）上述立法解釋是第10.10目解釋，該目解釋中最重要的是前一句下定義式的界定「相關行為是通過提供對作品的訪問途徑而使作品被獲得的行為」。後一句前半段僅僅以舉例的方式說明了「有意義的是使作品被公眾獲得的初始行為」，而且英文原文是「what counts is」，該英文還可以翻譯為「重要的是」，在句式上直接與後半段相對比（what counts is…not the），「單純提供伺服器空間、通訊連接或為信號的傳輸或路由提供便利的行為」是「不重要的」或者「沒有意義的」。因此，該舉例僅僅說明初始提供行為相對於提供通訊連接等行為而言很重要很關鍵，但也僅此而已，並沒有明確初始行為是唯一的「相關行為」；（2）該解釋僅僅是《基礎提案》對草案第10條（即WCT正式文本第8條）23目解釋中的第10.10目，還有其他眾多的解釋未被考慮進來。下面分別分析這兩個質疑。

二、從《基礎提案》到WCT：

初始提供已喪失限定意義

首先，本文尋找《基礎提案》提出「初始行為」是重要的、「單純提供伺服器空間、通訊連接或為信號的傳輸或路由提供便利的行為」是「不重要的」的背景和原因。

系統分析《基礎提案》發現，對於作品互動式傳輸的規制，《基礎提案》其實提供了兩種解決方案：（1）歐盟提議的向公眾傳輸權方案；（2）美國提議的發行權方案。前者規定於《基礎提案》第10條，後者規定於更靠前的第3條，而且術語上與第10條有很多相似之處：「當文學藝術作品通過有線或無線的方式向公眾提供，使公眾中的成員可以在其選定的地點和時間獲得時，作品的這些複製品就可以被獲得，締約方應當根據《伯爾尼公約》第3條第3款的規定，將該作品視為已出版作品。」質言之，第3條的用意在於作品一旦以互動式向公眾提供就視為「已出版作品」。

第3條在術語上並未直接使用「發行權」或者「發行」，而是使用了「已出版作品」。其實，這是因為《伯爾尼公約》本身並未規定發行權，該公約第3條第3款使用「已出版作品」來確定作品是否已經公開發行。更為重要的是，在《伯爾尼公約》體系下，「已出版作品」是確定成員國中作品保護期的關鍵因素：《伯爾尼公約》第5條第4款a項規定「對於首次在本同盟某一成員國出版的作品，以該國家為起源國；對於在分別給予不同保護期的幾個本同盟成員國同時出版的作品，以立法給予最短保護期的國家為起源國」。換言之，作品保護期以起源國立法規定為標準確定其保護期，其中，作品首次出版國為起源國，但如果作品同時在多個成員國中出版，保護期以成員國中立法規定最短保護期的為標準。

然而，在互聯網互動式傳輸的特點恰恰是作品同時在多個成員國中同時出版：將數字化的作品複製品向他人進行互動式傳輸，傳輸的結果是他人計算機上產生了新的作品複製品，而傳輸者電腦中的複製品並沒有消失；而且，只要世界上任何能連接上這個發起傳輸電腦的計算機都可以下載到一份新的作品複製品。這些新的複製品跟傳統出版的複製品都有同樣的功能，即公眾可以獲得作品。

對此，《基礎提案》在第3.08目解釋中提出了有兩種可能的方案：一種是選擇任何可以獲得作品的國家為作品起源國，這就等於選擇了多國同時出版的情況，即以其中一國的最短保護期來計算作品保護期；另一種是選擇作品源（the location of the source of the work）的所在國為起源國。為了避免部分國家因作品保護期以最短保護期計算而不願意加入WCT，《基礎提案》第3.10目明確選擇了後一種方案。因此，《基礎提案》第3.11目做了總結性解釋：

「提案第3條第1句建議成員國應當將通過有線或無線的方式向公眾提供的作品視為『已出版作品』，由此就可以合理地說作品的複製品是公之於眾的。特別地，第1句還要求這種方式向公眾提供的作品能夠讓公眾可以在選定的時間和地點獲得。第1句的措辭與提案有關向公眾提供權的第10條緊密關聯。這就必然要求（A natural requirement）《伯爾尼公約》第3條第3款規定的條件必須得到實現。出版應當獲得作者同意，而且在考慮作品可獲取方式是否滿足公眾的合理需要時，必須考慮作品的屬性。」

此外，《基礎提案》第3.12目還對「作品源的所在國」進行了明確：

「對作品採取了必要措施使其進入公眾可獲取狀態時，提案第3條第2句旨在建議成員國應當將第1句規定的作品視為在本成員國的已出版作品。其中，作品的出版地是創設作品源文件且提供該文件訪問的所在國。『必要措施』術語是為了強調這些步驟為作品進入公眾可獲取狀態必不可少的條件（an absolute conditio sine qua non）。僅僅是鏈接或者提供路由並不夠充分。」

對比《基礎提案》草案第3條和第10條的規定，以及《基礎提案》第10.10目與第3.12目解釋，我們就可以發現，《基礎提案》第3條選擇了互動式提供作品源文件初始提供地為起源國。質言之，初始提供作品的行為就是「創設作品源文件且提供該文件訪問」的行為，它的作用是起算作品保護期，防止按照《伯爾尼公約》第5條第4款來計算互動式提供的作品的保護期。而且，「僅僅提供鏈接或者提供路由」並不能創設作品源文件。

因此，對比《基礎提案》第3.12目和第10.10目解釋，我們才發現，創設作品源文件並提供該文件訪問的「初始提供行為」只有針對提案第3條——需要計算作品保護期時——才具有「唯一」的限定作用（作品保護期只有一個），針對提案第10條並不具有「唯一」的限定作用（只是有意義的一種行為）。然而，《基礎提案》第3條最終並沒有成為WCT的正式文本，因此該唯一限定意義也喪失了。

三、二次提供納入「向公眾提供」的依據

在文本上，WCT第10條通過「包括」一詞已經明確將後半段規定的「向公眾提供權」隸屬於前半段規定的「向公眾傳輸權」。顯然，這兩個權利的共性大於差異，即向公眾提供行為本身也是向公眾傳輸行為，唯一的差別之處在於向公眾提供行為是互動式傳輸行為。

因此，只要向公眾傳播行為中存在互動式傳輸特性的都可以歸入向公眾提供權所規制的向公眾提供行為。如此，《基礎提案》對第10條所作的第10.14目解釋也就同樣適用於向公眾提供行為：

10.14 「向公眾傳播」術語指的是通過非發行作品有形複製品之外的任何方式或過程將作品向公眾提供。這就包括通過有線或無線的方式。…在第10條和《伯爾尼公約》相關條款中的「傳播」前面加上非限定性術語「任何」，就是要強調傳播行為的廣度。「傳播」暗示了向不在傳播發出地的公眾的傳輸。作品的傳播涉及一系列傳輸行為和臨時存儲，這些附帶性存儲是傳輸過程必然發生的。在任何一個環節，一旦將所存儲的作品向公眾提供，這個行為本身（such making available）就構成另一個須獲得許可的傳播行為。

此外，作為《基礎提案》第10條的最初提議方，歐盟在執行WCT、起草《信息社會版權指令》時，在在提案第3條第1款中直接全盤照搬WCT第8條（我國僅採用後半句），並對其所能規制的行為進行了解釋，內容上與《基礎提案》的第10.14目解釋如出一轍：

「向公眾傳播」術語指的是通過非發行作品有形複製品之外的任何方式或過程將作品向公眾提供。…向公眾傳播行為會涉及一系列的傳輸行為以及複製，例如臨時複製。…如果在傳輸的任何節點或者傳輸的接收端，作品被傳播給公眾，包括在屏幕上公開展示(public display)，這每一個向公眾傳播行為都需要獲得新的許可。

質言之，向公眾提供行為並沒有限定在初始提供行為，而是跟向公眾傳播行為一樣具有廣度，還可以包括在初始提供行為之後發生的、在作品傳播過程中包括接收端的任何一個環節中、導致所臨時存儲的作品向公眾提供的行為。本文將初始提供行為之後發生的向公眾提供行為稱為「二次提供行為」，採用二次提供行為的原因是為了區別於《WIPO指南2004》BC-7.12解釋所指出的、在初始提供之後發生的、不區分是否與初始提供同屬於一次傳輸、也不區分向公眾提供作品方式（如表演、廣播、互動式傳播）的後續提供行為。二次提供解決的是初始提供之後的作品接收者是否可以以自己名義、無須獲得許可直接向公眾提供的問題，並不是解決版權人初始許可他人向公眾提供之後是否還可以再次許可他人向公眾提供的問題，後者是版權人選擇獨家許可或普通許可的問題。

此外，原文還論證了二次提供行為符合向公眾傳輸權擴展的規律，即《伯爾尼公約》第十二條之二所採納的新型消費者標準，限於篇幅這裡不再介紹。

四、向公眾提供的二元構成要件

對於向公眾提供權或者信息網路傳播權所規制的初始提供行為和二次提供行為，在司法實踐中還需要進一步明確具體的判斷標準，以便於識別被告涉案的行為是否屬於需要單獨獲得版權許可的行為。

我們再次回到了《基礎提案》第10.10目對向公眾提供行為的下定義式界定，「相關行為是通過提供對作品的訪問途徑（by providing access to it）而使作品進入可以獲得的狀態。」換言之，向公眾提供行為有兩大要求：一是該行為本身是提供作品的訪問路徑；二是行為的結果是導致作品進入可被公眾獲得的狀態。對於第一個要求，第10.10目指出了「僅僅提供服務空間、通訊鏈接、傳輸設備或路由信號」並不能算是提供作品訪問路徑的有效行為，而「將作品初始向公眾提供」是有效的，但並沒有給出更多的正面解釋。對於第二個要求，第10.10目也僅給出了反面解釋，「作品的複製品是否可以為公眾獲得，或者作品是否僅僅讓公眾可感知（made perceptible to）並因此可被使用，都無關緊要。」

不過，正文前文所介紹的，《基礎提案》第3條與第10條對互動式向公眾提供採用相同的措辭——只是前者落腳點在於互動式向公眾提供的作品也可以構成已出版作品，後者的落腳點在於用向公眾提供權來規制互動式向公眾提供行為——而且，《基礎提案》有關第3條的第3.11目和第3.12目的解釋恰恰正面回答了向公眾提供的前述兩大要求。其中，第3.12目強調在提供作品訪問路徑上，行為人「對作品採取了必要措施使其進入公眾可獲取狀態…『必要措施』術語是為了強調這些步驟為作品進入公眾可獲取狀態必不可少的條件。僅僅是鏈接或者提供路由並不夠充分。」第3.11目回答了作品是否進入公眾可獲取狀態的判斷標準，「第3條第1句的措辭與提案有關向公眾提供權的第10條緊密關聯。這就必然要求《伯爾尼公約》第3條第3款規定的條件必須得到實現。出版應當獲得作者同意，而且在考慮作品可獲取方式是否滿足公眾的合理需要時，必須考慮作品的屬性。」質言之，作品是否進入公眾可獲取狀態要根據作品屬性考慮其是否滿足公眾的合理需要。

因此，向公眾提供權中的「向公眾提供」的兩大要求可以進一步提煉為兩大要件：一是行為人在提供作品訪問路徑上已經採取了必要措施；二是結果上進入了根據作品性質、足以滿足公眾合理需求的狀態，至於公眾是否實際上檢索並利用這個訪問路徑則並不相關。這兩個要件不論是初始提供還是二次提供行為都要滿足。至於滿足這兩個要件之後，互動式提供的作品能否獲得與傳統方式出版的作品一樣的法律地位——可以決定作品保護期的「已出版作品」——則是另外一件事。原文還對深度鏈接、聚合鏈接是否滿足該二元要件進行了分析，限於篇幅這裡不作介紹。

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