董事、監事、高管是好當的嗎？其錯誤行為如何承擔法律後果？

作者簡介：張力律師，中國人民大學法律碩士，北京市康達律師事務所律師、合伙人，訴訟出身，1992年獲得律師資格，專註於公司證券法律服務。從業20多年來，先後為近百家上市公司與非上市公司提供過法律服務。

本文選自張力律師的著作《領讀公司法》

◆困惑：董監高忠實與勤勉義務的對象是股東還是公司？

董事、監事、高管忠實與勤勉義務的對象是股東還是公司？這是個實踐中經常出現的問題，尤其是當股東意見不一致的時候，董事們如何表決就會非常為難。就這個問題，我們從兩方面來看，首先看董事、監事的選任程序，由於外資公司董事會為最高權力機構，因此外資公司對董事實行委派制，一旦股東委派即為通過並有效。除此之外，對其他公司來講，股東僅僅是提名，最終由公司股東會/股東大會選舉或解聘，也就是說，即使股東提名，在差額選舉、累計投票制度下，最終股東會/股東大會是完全可以不同意股東的提名的。大家一定要明確：股東會/股東大會是公司意思機關，而公司是獨立於股東的。其次，董事、監事選舉產生後是以公司名義工作，公司支付報酬，其工作的法律後果也是由公司而不是股東承擔和享有。經過這樣的分析，大家應該很清楚這個問題的答案了。

◆典型案例：萬科事件

最近資本市場給了大家一個最鮮活的案例——萬科事件。2016年6月17日公司董事會審議重大資產重組預案中，華潤委派的3名董事投了反對票，大家可以仔細看看反對的理由：「①近期深圳土地市場異常火熱,在此時點大舉增加深圳土地儲備的風險加大;②考慮到稅費,本次注入的項目實際土地樓麵價格將上升,將對項目盈利能力構成壓力;③地鐵項目一般會受到多個政府部門監管,同時對地鐵上蓋物業的規劃設計、建築質量等有一定的限制或特殊要求,將提高對項目開發的技術性要求、增大對整個開發進程式控制制的難度,從而影響項目的開發進度及開發成本;④本次項目規模較大,開發周期及資金回收期較長,導致短期內難以實現收入,現有股東在2016-2018年的每股盈利將被攤薄;⑤公司與地鐵集團較適合採用在項目層面合作的方式;⑥公司可通過債權融資支付全部交易對價,無需發行大量股票。」從上述理由看，董事的反對票出發點都是公司利益而不是華潤。

◆結論：董監高忠實與勤勉義務的對象是公司

各位公司董監高應當非常清楚地認識自己的義務與責任：董事、監事受股東委派或股東會選舉產生，一旦選舉產生後其服務對象是公司，忠實和勤勉義務的對象也是公司，而不是股東，更不是原來委派自己做董事、監事的股東。因此，董監高要公平對待所有股東，在工作中切實貫徹股東平等和股東民主的原則。歸位而不越位，守住自己的行為邊界，不要為公司製造股東爭議。公司順利發展，大家都無事。一旦出現問題，股東代位訴訟，要追究哪位的責任，法律上還是成立的。

◆法律後果：錯誤行為應當承擔何種法律後果？

作為代理人，董事、監事、高級管理人員及職業經理人執行公司職務時違反法律、行政法規或者公司章程的規定，給公司造成損失的法律後果當然是承擔賠償責任。鑒於公司經營行為的市場不確定性，法律上認定構成賠償的前提是過錯，包括故意和重大過失。國內上市公司董、監、高因為上市造假、上市後信息披露違規、內幕交易等情形受到證監會處罰、股東訴訟從而承擔法律責任的情形較多，大家在後面的IPO及信息披露專題中都會見到，而在私公司尚不多見。私公司不多見不是因為沒有發生賠償責任的情形，而是大多數私公司外部董事、執業經理人不多，控股股東或股東基本自行參與公司重大事項決策和經營管理，所以，責任難以分得清楚。

董事在業務過程中因為過錯承擔賠償責任的例外是董事如果在該次董事會會議上投了反對票並記錄在案的，則可以免責。另外，美國普通法中應用多年的商業判斷原則雖然在我國法律上尚無明確規定，但我們認為司法實踐中董事還是可以以此理由進行抗辯的。

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