熊文聰：反壟斷法中「技術市場」概念的引入與界定
作者 | 熊文聰 中央民族大學法學院
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（本文10700字，閱讀約需21分鐘）
引 言
1995年，美國司法部（DOJ）和聯邦貿易委員會（FTC）在起草《知識產權許可反壟斷指南》（以下簡稱《知識產權指南》）時，其中一個激烈爭論就是反壟斷法中「相關市場」概念的界定在評估知識產權許可協議時將扮演什麼樣的角色，最終《知識產權指南》創立了「創新市場」和「技術市場」兩個新概念。創新市場指向研發過程中的競爭，雖然它獲得了普遍關注，但技術市場在評價知識產權許可的競爭效果時所扮演的角色更加不容小覷，也直接影響了之後的反壟斷實踐。例如在微軟案中，DOJ認為，除了其他方面，微軟在計算機軟體知識產權方面的限制競爭行為是對技術市場的損害。同樣，FTC在對Summit Technology and VISX公司的反壟斷執法中，明確地將相關市場界定為「激光圖像糾錯技術的專利許可市場」。這些個案對技術市場的分析與界定標誌著反壟斷法演變的一個重要趨勢。同樣地，雖然我國反壟斷立法起步較晚，但隨著知識產權在國家經濟和全球貿易中的作用和地位日益凸顯，涉及知識產權許可的反壟斷案件近年來頻頻湧現，如何界定主要以技術為核心競爭手段的相關市場，進而更為客觀公正地評價相關產業的競爭效果，已然成為亟待解決的問題。
一、傳統的相關市場界定
相關市場界定是分析絕大多數反壟斷案件的關鍵步驟。界定相關市場的目的是為了識別一個企業或企業集團行使其市場支配地位的經濟範圍。恰如美國聯邦最高法院所言：「不界定相關市場，就無法評估被告限制或破壞競爭的能力。」因此，相關市場界定是反壟斷案件中評估現有的或可能的反競爭效果的重要一環。
然而，傳統的相關市場分析源自美國聯邦最高法院兩個最有影響的判例，即「Cellophane」案和「Brown Shoe」案。在Brown Shoe案中，最高法院指出：「商品相關市場的外在邊界是由該商品用途上合理的可替代性，或者說是由該商品與其替代品之間的需求交叉彈性決定的。」也就是說，如果消費者基於價格、用途及其他品質上的綜合考慮，認為兩個商品是可以合理替代的，則這兩個商品屬於同一相關市場。商品市場分析聚焦於替代品是否存在，因為當某個賣方仰仗市場支配地位報出一個超競爭價格時，消費者就會轉向與其最近的替代品，從而限制該賣方的漲價能力。相反，如果市場上不存在替代品，則壟斷性漲價將暢行無阻。在Cellophane案中，最高法院認為，如果兩個商品用於相同目的或發揮近似功能，則可以說這兩個商品具有功能上的可替代性。但「功能上近似」只是判定商品可替代性的必要條件，而非充分條件。兩個商品在功能上近似（如自行車與汽車、紙杯與玻璃杯），卻可能離反壟斷法上的競爭者相去甚遠。因此，除了考慮商品功能上的可替代性和需求的交叉彈性，傳統相關市場分析還需要考慮能夠表徵「窄市場（narrow market）」存在的「現實跡象」，以區別於「寬市場（broad market）」。這些「現實跡象」包括：來自產業界或公眾的認識，即窄市場作為一個獨立的經濟領域客觀存在；商品在用途上的顯著個性；獨特的生產工藝；特殊的消費者群體；價格差異；消費者對價格變化的敏感度和特別的經銷商等。
傳統的相關市場界定有以下特點：（1）雖然法院和執法機構要考慮一系列因素，但其中最重要的考量因素是消費者選擇替代品的能力和傾向。（2）主要考察商品相關市場，延及服務或商品與服務相結合的相關市場。（3）傳統的相關市場界定是相對靜態的，即主要考察相對短期間內的競爭效果。儘管法院沒有給出一個明確統一的考察期間，但典型期間即法院審判時的此時此刻。
二、技術市場概念的演變歷史
技術市場是反壟斷法中的一個全新概念。在20世紀的大多數時候，法院和執法機構在開展與知識產權有關的反壟斷分析時，其傳統做法是考察知識產權許可合同中的限制條款是否超越了知識產權法定的權利範圍，而相關市場界定卻很少進入裁判者的視野。但近年來，情況發生了顯著轉變：司法和執法部門從僅僅關注知識產權許可行為本身轉向更加關注這些許可條款對於競爭的效果。美國1995年的《知識產權指南》可謂這一轉變的重要標誌。但在此之前的判例有助於我們更好地理解這一轉變是如何發生的。
雖然沒有使用「技術市場」這一術語，但美國一些聯邦法院適用反壟斷規則評判專利池的反競爭問題可以看做技術市場概念出現的前奏：首先，考察這些知識產權許可協議的反競爭問題均涉及技術；其次，法院認為（至少暗示）技術的潛在市場支配力明顯有別於商品或服務的市場支配力。企業間簽訂專利池協議的直接目的不是為了商品的生產或服務的擴張，而是為了佔有更多受知識產權保護的技術。雖然不少專利池策略看重的是由專利技術所得的下游商品的市場大小，但還是有些專利池追求的是對這些專利技術本身這個上游市場的控制。
例如在Hartford-Empire案中，DOJ成功證明了這一事實，即四家玻璃製造企業就超過600項玻璃製造機械專利達成交叉許可協議，從而有效控制了美國玻璃製造自動化產業。雖然沒有詳細闡明相關市場的界定問題，法院卻認定該專利池協議違反了《謝爾曼法》第1條和第2條，並指出：「很顯然，通過聯合與限制性協議，上訴人長時間壓制了玻璃製造機械產業的競爭，並依靠他們的聯合專利來調配機械的生產領域及維護非專利玻璃器皿的價格。」這一表述暗示了玻璃製造機械技術是一個區別於玻璃製造機械和區別於這些機械所生產的商品的獨立上游市場。
同樣地，聯邦最高法院就Walker Process案的裁決及隨後的系列判例進一步推動了技術市場概念的生成。Walker Process案是一起典型的由被告在專利侵權訴訟中提起的反壟斷反訴案件。儘管法院在審理時關注的是「設備」（即由專利技術生產的商品）相關市場的競爭效果，但法院卻暗示說，專利技術及其可能的替代技術實質性地界定了這一市場的邊界。依據專利技術的排他效力來界定相關商品市場的理念被後續案例繼承並提煉。但不得不指出的是，Walker Process案忽視了專利技術及其替代技術本身可能構成一個獨立的相關市場，並足以應當接受反壟斷審查。但不管怎麼說，評價知識產權的排他效力對競爭的影響，並將其融入相關市場的界定中——這一理念照亮了技術市場界定的前進方向。
另一個技術市場概念的法源來自部門規章。雖然缺乏制定法和判例法的約束力，但DOJ在1988年制定的《國際合作的反壟斷執法指南》（以下簡稱《國際指南》）卻表明了行政機關對於界定技術市場的態度。《國際指南》明確指出，審查知識產權許可協議的競爭效果不是基於商品或服務市場，而是基於技術市場。《國際指南》還特別指出：技術的相關市場涵蓋當專利許可費漲幅達5-10%時使用者會轉向的所有技術，既包括功能上可以替代的技術，也包括能夠製造出相同替代商品的技術。可見，這種界定技術市場的方法完全借鑒於傳統的商品或服務市場的界定方法。不僅如此，界定技術市場也只關注當下的競爭狀態，即將可能破壞技術市場支配地位的潛在競爭者限定在兩年之內。因此，對於知識產權許可協議的反壟斷審查，《國際指南》並沒有提供一套嶄新的分析路徑，它只是將傳統的商品市場評估模式運用於知識產權的交易市場。但不可否認的是，《國際指南》首次提出了獨立的「技術市場」概念，並就如何界定該概念邁出了關鍵一步。
1995年的《知識產權指南》沿襲了《國際指南》，並提升了技術市場的界定。《知識產權指南》表達了DOJ和FTC的態度，其中列舉了可能受知識產權許可協議影響的三類市場：（1）傳統的「商品」市場；（2）「創新」市場，即由直接指向新商品或改進商品的研發組成；（3）「技術」市場，即由知識產權許可協議中被許可使用的技術及其替代品（即足以替代並能夠對基於知識產權許可協議而形成的市場支配地位施以限制的商品或技術）組成。為了識別技術的替代品進而廓清相關市場的邊界，執法機構應在數據材料的支撐下判斷當一個假定壟斷者在濫用市場支配地位時（如以小幅的、顯著的和非暫時的方式漲價，即SSNIP），消費者可能轉向的最小的技術組或商品組。值得注意的是，《知識產權指南》中的技術市場概念，不僅涵蓋被許可的專利技術，也涵蓋不受知識產權保護的替代技術和替代商品。
三、界定技術市場的經濟基礎
在現代反壟斷法中，界定相關市場在於思考一個市場上的假定壟斷者是否可以通過小幅的、顯著的和非暫時的漲價來獲利。如果可以獲利，則該市場將遭受反競爭損害，對此進行反壟斷規制便是合適的；如果漲價導致消費者轉向其他替代品或減少購入量，則該市場便不是反壟斷意義上的相關市場。以經濟學的視角觀之，相關市場界定就是考察一個假定壟斷者提供特定商品時可能面對的需求彈性。
雖然技術市場分析參照了傳統的商品市場分析，但在一個產業鏈中，技術市場是輸入市場，而商品市場則是一個輸出市場。也就是說，為了能夠開展進一步的經濟活動，獲得專利許可常常是必須的，因為技術能為今後的商品提供潛在的生產力和競爭優勢。因此，技術交易類似於股票交易，定價基於未來利潤的多少，以標準的經濟學術語，對於技術許可的需求是輸入的 「衍生需求」。當這一衍生需求對於價格相對不敏感，或者說相對缺乏彈性，則這些相關技術更可能構成反壟斷法上的相關市場。當知識產權許可是基於現有商品需求時（如企業為生產鋼鐵而達成熔鑄技術的專利許可），我們可將其稱為「現貨」技術市場。相反，當許可是為了滿足未來商品需求時（如為了研發新葯而達成的技術專利許可），我們可將其稱為「期貨」技術市場。
技術市場的引入與界定可以幫助法院和執法部門避免因適用傳統的商品市場界定可能導致的積極錯誤（本沒有壟斷問題卻被判定構成壟斷）和消極錯誤（實際存在壟斷卻被判定不構成壟斷）。這些錯誤的一個典型例證就是想當然地認為下游商品市場的競爭會限制上游技術市場的支配力。在某些情形下，技術市場明顯的反競爭效果並不能作為下游商品市場存在壟斷的證據。2009年5月國務院反壟斷委員會出台的《關於相關市場界定的指南》（以下簡稱《相關市場指南》）第2條第2款指出：「相關商品市場，是根據商品的特性、用途及價格等因素，由需求者認為具有較為緊密替代關係的一組或一類商品所構成的市場。這些商品表現出較強的競爭關係，在反壟斷執法中可以作為經營者進行競爭的商品範圍。」如果缺乏「技術市場」概念，則很容易將此規定中的「需求者」狹隘地界定為下游商品的消費者。如在「華為訴IDC」案中，有研究者認為，本案的「需求者」是電信終端設備的消費者，而電信終端設備是不能僅依靠某項必要專利的許可就可以生產出來的。如果把本案的相關市場界定為電信終端設備（如手機）市場，IDC顯然不構成市場支配地位，因為IDC並不生產手機！無獨有偶，在Standard Oil案中，美國聯邦最高法院僅僅界定了商品市場，卻忽略了專利許可技術可能單獨形成市場支配力併產生反競爭效果。Standard Oil案涉及的是原油裂化技術的專利池。原油裂化是20世紀初石油提煉產業主要的技術創新。儘管DOJ主張被告的技術交叉許可協議構成價格固定卡特爾，但聯邦最高法院卻認為，裂化技術專利池並無反競爭效果，因為專利許可費的增加並不會導致汽油價格的上漲。這一結論新穎別緻，卻並不充分。基於本案事實的經濟分析，裂化技術顯然構成一個獨立的相關市場，因為假定壟斷者並不會因為將專利許可費提高到競爭水平之上而喪失其許可利潤。在界定技術市場時，經濟分析提供了四條準則：（1）對於使用該技術而獲得的商品的需求是相對缺乏彈性的；（2）在商品的全部成本或價格中，技術許可費只佔很少的一部分；（3）替代技術要麼難以獲得，要麼其效果難以與該技術相提並論；（4）轉用替代技術的成本很高，因為引入和使用該技術的環境條件是特定化的。
以Standard Oil案為例，第一，對於汽油的低需求彈性促成了裂化技術市場。因為需求對價格不敏感，高許可費不會打壓汽油的生產。第二，1917年，石油裂化技術抽取的許可費僅為每加侖汽油中的1.41美分，或汽油批發價的6.75%。許可費增加10%僅相當於每加侖汽油上漲0.141美分或汽油批發價上漲0.0675%。這一價格漲幅並不會導致消費者減少裂化汽油的購買量。第三，原油裂化技術大大提高了汽油的產量，相當時期內難以找到能與之抗衡的替代技術。第四，幾乎每種石油提煉設備都是特別設計、配置的，以符合裂化技術的要求。即使存在替代技術，將工廠和設備進行改造、拆換的成本也很高。因此，區別於最終的商品裂化汽油，原油裂化技術本身構成一個獨立的相關市場。同樣在微軟案中，美國地區法院確認了兩個相關市場：個人電腦操作系統和網頁瀏覽器。雖然法院和執法部門都沒有把這兩個市場識別為技術市場，但這兩個市場都是由被許可使用的知識產權對象及其替代品構成的。不僅如此，無論是操作系統還是瀏覽器，相對於最終商品——個人電腦而言，都是輸入端，故對其的需求也不同於對個人電腦的需求。法院所確認的事實也完全符合上述界定技術市場的四項經濟準則。因此，僅僅對個人電腦這一商品市場進行分析並不能準確反映操作系統和瀏覽器市場真實的競爭現狀。
針對引入技術市場概念的必要性，也存在反對之聲。第一種質疑認為，界定商品市場的傳統做法能否用於高科技產業？這是最近幾年熱議的話題。一些論者提出，考慮到高科技產業（特別是IT產業）與其他產業的競爭環境有著本質區別，反壟斷法必須修改。但反對者卻認為，雖然高科技產業的到來是一個不爭的事實，但既有的反壟斷規則完全可以適用於這一領域。儘管沒有準確的定義，但通說認為高科技產業具有以下特徵：（1）高科技企業主要是基於其技術上的領先地位而取得競爭優勢；（2）圍繞這些特有技術，高科技企業往往可以通過「網路效應」來擴張其競爭優勢；（3）一旦在技術革新方面領先一步，某家高科技企業便很容易在相當長的一段時期內獨佔鰲頭。（4）高科技企業間的競爭並不符合傳統的商業模式，即實質相似的幾種商品在價格上的競爭。（5）相反，高科技產業常常是一家企業憑藉技術優勢長時間領先，然後由另一家企業憑藉技術上的「大跨越」而取代前者。這種「大跨越」往往不是出現了既有技術一個更便宜的版本，而是迎來了一種足以重新定義整個行業的嶄新技術。有研究者將這種周期性的、不可預測的和持續性的「創造性破壞」稱之為「動態競爭」，並認為當動態競爭出現「拐點」時，現有技術被摧毀，也為潛在進入者和其他創新者提供了進入市場的新機會。因此，如果繼續沿用固有的相關市場界定法則來評估高科技產業的競爭狀況，很可能導致錯誤的裁判結果。因為在高科技產業領域，一個較高的市場份額可能僅僅反映技術上的先人一步或經過一場殘酷的競爭而獲取的成果。不僅如此，傳統的、靜態的相關市場界定法則（如「SSNIP」）可能並不有助於向裁判者揭示高科技企業的競爭本質。因為高科技產業儘管可能兩年之內不存在某種替代品能夠回應SSNIP，但該市場仍然可能是一個充分競爭的市場。這種競爭並非類似商品間價格的此消彼長，而是一種領先技術可能被另一種全新技術隨時取代的風險。只要對技術創新開放，那它就是一個高度競爭化的市場。
但所有這些並不足以顛覆技術市場的界定。考慮一些特定產業的一些特殊情況，技術市場界定完全可以做出適當的調整。在進行技術市場界定的個案中，一個市場上居於支配地位的企業可能會提供證據證明該競爭領域屬於高科技產業。例如，它可以抗辯說自己的競爭優勢是受到技術革新限制的，相應地，這個案子就應當把界定相關市場的時間段延長，或擴大相關市場的範圍從而允許現實的和潛在的競爭。有學者指出：「如果隨著時間的推移（至少4-5年），市場份額不斷發生實質性變化的話，當這種情況在某一市場已經發生或預期將要發生時，就是競爭力量存在的重要證據，說明應當將相關市場界定得更為寬泛。」即便採用假定壟斷測試法界定技術市場，也應考察下列因素：創新活動（如研發支出與趨勢，技術引進與產品性能提高），競爭活動（如市場份額的改變，潛在進入的影響，消費者購買活動的變化）等等。雖然這一想法現在並不廣為接受，但它值得在每個個案中考慮。隨著時間的推移和經驗的積累，法院和反壟斷執法部門完全可能發展出一套有效、透明及統一的分析工具來滿足特定情形下特定產業中技術市場界定的需要。
第二種質疑認為，界定技術市場是不切實際的，因為評價知識產權的競爭效果非常困難。該觀點認為，運用傳統的相關商品市場規則來評判專利技術的競爭效果並不適合，因為專利權的範圍和效力很不穩定，從而難以確定某專利技術的替代品，這便導致界定相關市場不可行，也很難預測未來的商品競爭。不僅如此，當專利許可協議並不是以許可費方式交易的（如回授、交叉許可、技術協助等），便很難確定被許可使用的技術及其替代品的價格。這些困境應當引起法院和反壟斷執法機構的重視，當專利效力和範圍高度不確定或難以評估非以許可費方式交易的技術之價值時，通過界定技術市場來評判競爭效果可能是不恰當的。但這僅僅是限定了技術市場的適用條件，而不是整個拋棄這一概念。無論是界定商品市場還是界定技術市場，都依賴證據。如果既有證據足以證明界定技術市場是可行的，我們沒有理由不去使用它。儘管知識產權的價值很不確定，但許可人不得不給出一個許可費率，而被許可人也不得不決定他願意出多少價，雙方定價無非是基於下列考量：（1）目標技術的哪一方面或哪一部分對於生產經營實踐是有用的；（2）該知識產權排除或限制同行競爭者的效力如何；（3）目標技術有無替代品。如果知識產權許可人和被許可人這些市場參與者能夠評估目標技術的競爭效果和法律風險，儘管這種評估容易出錯，且並不是完美無缺的，那法院和反壟斷執法部門同樣也可以基於這些證據來界定技術市場。
四、中國的立法與實踐
近年來，中國相關部門開始對通信、晶元、軟體、互聯網等以信息技術為代表的高科技產業展開反壟斷調查、處置和裁判。2013年1月，國家發展改革委對韓國三星、LG，我國台灣地區奇美、友達、中華映管和瀚宇彩晶等六家國際大型液晶面板企業2001年至2006年的價格壟斷行為進行處罰，包括責令退還、沒收和罰款總金額達3.53億元。2013年10月，商務部經審查認為微軟收購諾基亞案（涉及大量知識產權許可與收購）對中國智能手機市場可能具有排除、限制競爭效果。2013年11月，華為發起對IDC的訴訟，深圳中院和廣東高院兩審法院均認為IDC在標準必要專利的許可費上定價過高，違背了公平、合理、無歧視（FRAND）原則，構成濫用市場支配地位，賠償華為2000萬元。2014年2月，國家發改委啟動了對美國高通公司過度收取專利費和搭售行為，損害中國手機產業利益的反壟斷調查。上述趨勢顯示：專利許可的反壟斷規制將越來越多地擺在法院和執法部門的面前。儘管技術市場概念很新，且不是完美無缺的，但它在反壟斷規制中所扮演的重要角色卻不容忽視，尤其是在運用傳統的相關商品市場來判定市場支配力明顯不足甚至有誤的場合。
我國2007年頒行的《反壟斷法》第12條第2款定義了相關市場：「指經營者在一定時期內就特定商品或者服務（以下統稱商品）進行競爭的商品範圍和地域範圍。」可見，雖然一些發達國家早在十年前就已經突破了相關市場的範圍，但中國的立法部門依然將相關市場僅僅界定為傳統的商品市場或服務市場。《相關市場指南》第3條再次重申了該定義，但第5款指明：「在技術貿易、許可協議等涉及知識產權的反壟斷執法工作中，可能還需要界定相關技術市場，考慮知識產權、創新等因素的影響。」雖然該指南確立了「技術市場」概念，但它畢竟只是部門規章，不屬於全國人大及其常委會制定的法律，效力等級不足，只能對反壟斷執法具有一定的約束力，而無法作為司法審判的裁量依據。不僅如此，該條文使用「可能還需要」這樣非常模糊和非強制性的表述，且沒有闡明界定技術市場的具體方法和考量因素，使得它對反壟斷執法和司法的指引和約束效力趨於弱化。2015年4月國家工商行政管理總局頒布的《關於禁止濫用知識產權排除、限制競爭行為的規定》第3條指出：「在涉及知識產權許可等反壟斷執法工作中，相關商品市場可以是技術市場，也可以是含有特定知識產權的產品市場。相關技術市場是指由行使知識產權所涉及的技術和可以相互替代的同類技術之間相互競爭所構成的市場。」2015年10月國務院反壟斷委員會公布的《關於濫用知識產權的反壟斷指南（徵求意見稿）》進一步指出：「界定涉及知識產權的相關市場，既要相關市場界定的一般原則和方法，同時也需要考慮知識產權領域的特殊性」，「如果知識產權和相關商品分開交易，或者僅界定相關商品市場難以全面評估相關知識產權行使行為的競爭影響，需引入對相關技術市場的界定」。應當說，這兩個最新文件在此問題上是有所發展的，但不無遺憾的是，關於技術市場的界定，仍然存在諸多不確定之處，如技術市場是否僅包含技術，而不包括與某類技術存在競爭且能夠相互替代的具體商品？「相互替代」是泛指技術上的可替代，還是限於「技術上可替代且商業上也可替代（即替代成本較低）」？如何判斷「相互替代」？其考量因素有哪些？是局限於短期的靜態審視還是放眼於長期的動態考量？「知識產權領域的特殊性」會給相關市場界定的一般原則和方法帶來哪些挑戰和修正？
這些疑問有待執法和司法實踐加以明確化。在「華為訴IDC」案中，二審廣東省高院開創性地將「專利許可市場」界定為一個獨立於手機等相關商品市場之外的相關市場，並對IDC公司的3G標準必要專利是否構成一個「專利許可市場」展開分析論述：「當專利技術被納入標準後，由於該專利技術是產品的製造商唯一且必須要使用的技術，而專利權人又是該必要專利許可市場的唯一供給方。
在標準技術條件下，每一個3G無線通信領域內的必要專利許可市場，均是唯一和不可替代的。……2G、3G和4G標準是技術升級關係，2G、3G和4G標準下的每一必要專利都是唯一的、不可替代的。因此，鑒於3G標準（包括WCDMA、CDMA2000、TD—SCDMA）每一個必要專利的唯一性和不可替代性，故原審法院依法認定華為公司對本案相關市場範圍的界定，符合我國反壟斷法的規定。」但在進一步論證中，該院在界定專利許可市場時沿用了界定商品市場的思路：「本院對本案相關市場的界定，主要基於涉案必要專利滿足消費者需求的基本屬性，考慮需求者對涉案必要專利技術的功能、用途、價格等因素進行需求替代分析，並適當考慮供給替代分析。……必要專利與一般專利不同，其並不存在充足的實際的或潛在的近似替代品。這是本案所必須重點把握的商品屬性與特質。」但遺憾的是，我們看不到法院運用SSNIP等傳統分析方法來詳細論證為什麼每一個必要專利都構成一個獨立的專利許可市場。法院似乎只是從概念上而不是從證據中推演出這一結論，即某一必要專利對於其標準而言只能是唯一的、不可替代的。但是，納入標準的必要專利是否真的沒有實際的或潛在的替代技術或替代商品？標準與標準之間是否具有可替代性呢？這不是單純的邏輯問題，而是重要的事實問題。有研究者就指出：「MPEG4 Visual和H.264兩種視頻壓縮編解碼技術標準雖然採用了不同的編解碼技術，但從技術功能與用途的角度看，這兩種技術標準均能向家庭用戶提供集合數字電視、互聯網瀏覽、多媒體欣賞、視頻通訊以及固話業務等多種服務的綜合互動式服務技術方案。因此，這兩種技術標準屬於同一相關技術市場。」技術的標準化促進了互聯互通，大大降低了行業的運行成本，有其不容置疑的正當性。如果不是基於充分的情勢考量，而是想當然地認為每一個納入標準的專利技術都構成一個潛在的或現實的壟斷市場，勢必阻礙技術革新與行業發展。正如前文所言，技術競爭的生態往往是一種技術在相當長的一段時間內獨佔鰲頭，乃至成為無法繞開的標準必要專利，而後被另一種嶄新技術「大跨越式」地全盤取代，本案上訴人IDC公司就抗辯說智能手機4G標準可以替換3G標準。雖然存在網路效應和路徑依賴，但隨著消費者需求和全球化市場競爭的不斷加快，技術的生命周期迅速縮短，標準間的淘汰更新往往與技術發展同步，甚至超越了技術創新本身的發展水平。如2016年底共享單車如雨後春筍般地迅速佔領各大城市，幾乎一夜間取代了傳統的自行車。這顯然是一種殘酷的充分競爭環境，領先者時刻處於被取而代之的險境，不能就此認為其居於市場支配地位。有學者明確指出：「不管是否被認定為相關市場，標準必要專利並不能像郵政行業壟斷者那樣針對行業進入設置永久性障礙。所以在任何時間點，不同的標準彼此競爭（激烈的競爭一直存在），因為企業都想要為他們參與的標準研究出新技術或研發出新標準。」因此，面對這樣一種不同於傳統商品市場的競爭模式，裁判者是否應當把界定相關市場的時間段延長，或擴大評估的範圍從而發現潛在的競爭者？我國《反壟斷法》第18條列舉了多項認定「市場支配地位」需要考量的因素，其中第（六）項特意使用「其他因素」這樣的彈性表述作為兜底條款，實際上賦予了法官和執法者針對個案新情況的自由裁量空間。與此如此，第19條雖然用「市場份額」來推定經營者是否具有市場支配地位，但其第3款尤為強調，這種推定是可以被證據所推翻的。實際上，從世界各國反壟斷法的發展趨勢看，市場份額在認定支配地位時已逐漸扮演輔助角色。多數情況下，已經無法從高市場份額直接得出具有市場支配地位的結論。有研究者通過大量文獻和判例研究得出，針對相關市場（尤其是技術市場）的分析與評判，應當摒棄「想當然」的簡單推定，而轉向更為精細化、全面化、客觀化的多因素綜合認定，注重考察不同技術標準相互競爭產生的縱向限制、標準必要專利權人的相互牽制、標準化組織對權利人的制衡以及標準與技術的動態發展和演進。一個非常值得參考的中國判例就是2013年的「奇虎訴騰訊」案，二審最高法院認為，QQ軟體在中國大陸地區即時通信服務市場的市場份額超過80%，「儘管如此,市場份額只是判斷市場支配地位的一項比較粗糙且可能具有誤導性的指標。在市場進入比較容易,或者高市場份額源於經營者更高的市場效率或者提供了更優異的產品,或者市場外產品對經營者形成較強的競爭約束等情況下,高的市場份額並不能直接推斷出市場支配地位的存在。特別是,互聯網環境下的競爭存在高度動態的特徵,相關市場的邊界遠不如傳統領域那樣清晰,在此情況下,更不能高估市場份額的指示作用,而應更多地關注市場進入、經營者的市場行為、對競爭的影響等有助於判斷市場支配地位的具體事實和證據。」
結 語
綜上所言，一個不爭的事實是：技術在市場競爭的重要性不斷提升，知識產權交易日益繁榮，經濟發展模式也在悄然改變，反壟斷立法、司法和執法部門不能對此熟視無睹，必須確立一個獨立於傳統商品或服務市場的「技術市場」概念，並找到界定技術市場的一套有效方案。要找到有效的界定方案，不能固步自封於既有的方法與原則，更不能仰仗於不假思索地粗糙推測，而應該基於對行業特點、技術市場和競爭態勢的真正了解和充分尊重。隨著時間的推移和經驗的積累，相信法院和反壟斷執法部門能夠摸索出這套方案，從而準確分析和評判知識產權交易中的競爭效果。儘管對此的理論研究和法律實踐還剛剛開始，但有一點是非常清楚的：認為相關市場僅僅是指商品或服務的相關市場的時代已離我們遠去。
（本文原載於《東方法學》2018年第2期，囿於篇幅，將全部注釋略去）
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