劉文傑：被遺忘權：傳統元素、新語境與利益衡量
作者劉文傑，中國傳媒大學法律系副教授。
本文原載《法學研究》2018年第2期第97—115頁。
近幾年來，「被遺忘權」成為一個熱詞。除了本身所具有的某種文學色彩，這一概念受到世界範圍內的廣泛關注，尤其要歸功於2014年5月13日歐盟法院作出的岡薩雷斯案判決。在該案中，西班牙公民岡薩雷斯要求谷歌公司刪除對報道其個人財產狀況的網頁所設的搜索鏈接，讓世界 「忘卻」這段往事。經歷重重訴訟，歐盟法院最終支持了他的請求。2016年4月14日，歐洲議會投票通過討論了四年多的《一般數據保護條例》(General Data Protection Regulation)。新規則將於2018年5月25日取代歐盟《關於個人數據處理及其自由流動的個人保護第95/46/EC號指令》(下稱《個人數據保護指令》，下稱 《個人數據保護指令》)，成為歐盟在智能互聯時代有關個人數據保護的新憲章。該條例正式寫入了 「被遺忘權」(Right to be forgotten)。
在我國當前的個人信息保護法律文本中，並無「被遺忘權」一詞。但是，網路上的被遺忘權已然進入了法官的視野。2015年，北京兩級法院相繼就中國 「互聯網被遺忘權第一案」作出了初審和終審判決。加強對被遺忘權的研究，在我國不僅具有理論意義，還具有現實的迫切性。
1
從數據刪除權到互聯網上的被遺忘權
(一)被遺忘權中的傳統元素：數據刪除權
歐盟 《一般數據保護條例》第17條即為被遺忘權的規定，但是，這個詞只是出現在括弧里，類似於權利的小名，其大名為 「刪除權」。從該條第1款規定的內容來看，被遺忘權首先是指對非法處理、錯誤或非必要等個人數據的刪除權。
被遺忘權或可謂新概念，刪除權卻不是，它是上個世紀後半葉世界範圍內個人信息保護立法浪潮的成果之一。當時，計算機技術的興起引發了社會各界對個人信息無限制存儲乃至濫用的擔憂。1983年，德國聯邦憲法法院在人口統計案中表示：「考慮到自動化數據處理在當今和未來的發展情況，個人對公開其生活事實的自我決定權需要特別的保護。這一決定權首先受到如下情況的威脅，做出決策不再像以往那樣去翻找人工製作的卡片和文件，而是藉助自動化的數據處理，從技術角度看，某個人的個人情況記錄可以無限制地存儲，在任何時候不限物理距離地加以調取。如果公民無法知曉，誰在什麼時間、因為何種原因對他進行了解，那麼這種社會秩序和許可這種社會秩序的法律秩序就與信息的自我決定權不相協調。」
1980年經濟合作和發展組織制定的 《隱私保護與個人數據跨境流動指南》(下稱「OECD指南」)的序言和解釋備忘錄指出，普遍使用計算機處理個人數據，使得存儲和處理個人數據的可能性得到巨大擴張，計算機和現代通訊技術的結合使得個人數據能夠在幾秒鐘內跨越國界乃至跨越大陸傳輸，進入地理上分散的成千上萬的使用者的支配範圍，形成複雜的國內和國際數據網路，隨之引發的信息泄露、濫用和錯誤之風險遂成為嚴重的社會問題。因此，應對與個人數據有關的隱私保護問題成為當務之急。
有鑒於此，OECD指南就個人信息保護提出了八項原則，即收集限制原則、數據質量原則、目的特定原則、使用限制原則、安全保障原則、公開性原則、個體參與原則和責任承擔原則，這些原則隨即成為國際公認的立法範式。從這些原則出發，已經可以推出個人數據刪除權的存在。根據數據質量原則和目的特定原則，與預設的特定目的無關或者不準確的信息自然在刪除之列，對於超出特定目的而處理的信息不得保留，根據使用限制原則，超出原定使用目的而披露、轉移的個人信息當然也在刪除範圍。
不僅如此，OECD指南第13條 「個人參與原則」之(d)直接規定，個人應當有權對與其有關的數據提出質疑，如果質疑是正確的，則有權要求對數據進行刪除、更正、完善或者補充，從而直接為個人信息主體確立了刪除權。《個人數據保護指令》第12條 「數據主體獲取數據權」之 (b)規定，成員國應當確保，對不符合指令規定的數據處理，尤其是數據出現不準確或者不完整時，每個數據主體都有權要求從數據控制人處得到適當的修改、刪除或者屏蔽，同樣明確了個人的數據刪除權。
上述由OECD指南確立並得到廣泛接受的原則同樣得到我國法律法規的採納，刪除權亦成為我國法下諸項個人信息權利的組成部分。引發社會關注的中國 「cookies」軟體侵權第一案」即為典型的個人數據刪除權糾紛。 該案中，一審法院認定，百度公司未向原告朱燁有效提示cookies軟體的使用，就通過該軟體收集了朱燁的上網記錄，構成侵權。二審法院推翻一審判決，認為互聯網服務商收集和推送信息的終端是瀏覽器，沒有定向識別使用該瀏覽器的網路用戶身份，收集的信息具有 「匿名化」特徵，不符合個人信息的可識別性要求，駁回了朱燁的訴請。
二審法院的上述觀點是錯誤的。保護個人信息歸根結底是為了實現公民個人對其私人空間的自我支配和對其私人生活及個人形象的自我決定，從而免受外界不請自來的干擾，因此，通常使得他人鎖定或較為容易地鎖定特定自然人的存在的信息都屬於個人信息。互聯網服務商使用cookies軟體收集的信息一般包括用戶上網軌跡信息和上網瀏覽器地址，這些信息使得服務商可以輕易鎖定特定人的生活空間，根據其關注的主題或其他特徵，實現對公民私人生活的精準干涉，已滿足可識別性要件，構成個人信息。即使上網行為發生在公共場所中的終端設備，諸如定向推送商業推廣內容的干涉也仍然是針對實際操作該設備的個人。
對於可以識別出特定個人的信息，由個人來決定哪些可以披露、向誰披露及為何種目的披露，這一自治權發端於隱私權，但已經不是傳統意義上的私密或者秘密保護，其更多地指向隱私的另外一個維度，即個人自治。在這方面，歐洲形成了一套系統的理論和法律機制。早在1970年，歐洲委員會議會全體大會在第428號決議《大眾傳媒與人權宣言》第16條中已經將隱私權定義為 「受最小干涉的個人生活的權利」，前述德國聯邦憲法法院 1983年的判決則第一次提出了 「個人信息的自我決定」，《個人數據保護指令》正是基於這一自治理論設計了一整套個人數據保護機制。1998年，歐洲委員會議會全體大會在第1165號決議 《隱私權》第 5條中更明確宣示，考慮到存儲和使用個人數據的通訊技術的新發展，對個人數據的控制權應當被加入隱私權定義之中。2000年 《歐盟基本權利憲章》則是第一個將個人信息自治權納入公民基本自由和權利的國際協定。
另一方面，包括刪除權在內的個人數據權利固然具有對世特徵，卻也不是毫無限制，涉及本人違法犯罪、不良信用記錄乃至參與公共活動、從事職業活動等信息，需在個案中視公共利益的需要予以不同程度的克減。例如，出於犯罪人的再社會化之需要，其違法犯罪記錄可能封存，卻不必徹底刪除;不良信用標記亦需要本人的誠信努力方能實現刪除等等。
(二)《一般數據保護條例》中被遺忘權的引入
基於上文可知，當被遺忘權指向對未經允許而收集、處理之個人信息，對錯誤、過時或者非必要之個人信息的刪除權時，內容上並無新意，就此項刪除權，國際上已經形成了較為成熟的規則。媒介意義上的互聯網不過是增加了一種新的數據採集、存儲和傳輸工具，對基於互聯網的電子商務，同樣適用已經形成的個人信息保護規則，包括有關刪除錯誤、過時或者非必要之個人信息的規則。當然，這些規則的貫徹及其改進，包括刪除權在內的公民個人信息權利如何得到切實保障，仍然存在著廣闊的研究空間。
那麼，被遺忘權和刪除權在《一般數據保護條例》中到底是兩項權利還是一項權利;如果是兩項權利，它們各自的內容是什麼;如果是一項權利，何以會在一個法律條款里出現兩個權利概念。這需要從《一般數據保護條例》的立法背景說起。
歐盟立法者對數據刪除權重新加以審視，尤其是基於以下兩項事實：互聯網上個人信息的海量公開(尤其以社交網路為代表)以及搜索引擎所具有的驚人搜索能力。
隨著互聯網技術的發展，網路2.0時代到來，社交網路席捲世界，普通人在網路上展現自我成為司空見慣之事，包括文字、圖片、音視頻在內的海量個人信息不斷出現於網路，理論上可恆久存在。問題是，這些個人信息的披露固然可能是自願的，卻不一定是經過深思熟慮的。生活中，人們為先前所做的事感到後悔並非罕見，對於那些一時衝動而不假思索的披露，事後寧願它們沒有發生。年輕一代在社交主頁上基於自我表現傾向而大量發布個人信息，過上一段時間，又可能意識到起初的披露不成熟和不恰當，從而希望對信息予以清除。如果發布信息的是未成年人，則其反悔的利益更為突出。但是，有證據顯示，當用戶提出刪除請求時，某些社交網站並沒有完全響應，對用戶所發布的個人信息並未加以徹底刪除，這一現象引起了歐盟立法者的擔憂。
歐盟委員會副主席和歐盟司法專員雷丁女士在介紹有關被遺忘權的立法動議時特別提到了社交網路帶來的問題。她表示，對於和朋友保持聯繫、分享信息而言，社交網站是一種偉大的方式。但是，如果人們不想使用一項服務，就應該可以順利地清除其形象(profiles )。為此，需要引入被遺忘權。
同樣令歐盟立法者不安的，是互聯網上個人信息泛濫背景下搜索引擎的強大能力。有觀點認為，互聯網數據留存的永恆性與搜索引擎相結合，能夠把最小的信息片段從其原來所在的語境中剝離出來，帶到網路的表面。這些片段重新組合成的畫像經常是蕪雜的，從而可能是片面的甚至是錯誤的。用戶發布在社交主頁上的信息，當其被抓取到其他語境，可能會被受眾作另外的解讀，這就是互聯網搜索帶來的脫語境化效果。
如果人們想要消除上述效果，就需要將社交網路上公開的個人信息加以刪除，取消對個人信息的搜索介面，從而使信息保留在本來的語境。同時，其他獲得這些信息的第三人也應該將信息刪除。正如雷丁女士所言： 「上帝寬恕和忘記我們的錯誤，但互聯網從來不會，這就是為什麼被遺忘權對於我們如此重要。隨著越來越多的私人數據在網路上浮動，尤其是在社交網路上，人們應當擁有將他們的數據完全加以刪除的權利。」上述訴求落實到立法層面，就是賦予數據主體以反悔權，有權要求對先前自願公開的信息予以刪除。
歐盟2012年 《一般數據保護條例 (草案)》對《個人數據保護指令》第12條進行了改造，形成名為 「被遺忘和刪除權」的第 17條。該條中，被遺忘權是一個 「大遺忘權」概念，它包含三部分內容。第一部分內容是擴張了的刪除權，它既包含 《指令》第12條(b)針對不準確、不完整個人數據的刪除權，又新增了數據主體撤回同意下的刪除權。 第二部分內容是數據控制人的通知第三人義務，這一部分是對《指令》第12條(c)的改造。在 《條例 (草案)》中，通知的對象擴充為一切 「正在處理數據的第三方」。第三部分則針對數據真實、合法性遭到質疑等情形規定，在特定情況下，數據控制人也可以(暫時)不刪除個人數據，但要對數據處理加以限制。這一部分是對《指令》第12條(b)的發展，在指令中，使用的表述是「更正、刪除或者屏蔽」，在 《條例(草案)》中，「屏蔽」被「限制處理」(一般理解為不再處理數據)取而代之，更正權則另設條款(第16條)。
總體來看，《一般數據保護條例(草案)》中的被遺忘權條款包含兩項內容，一是對《個人數據保護指令》中既有刪除權規定的細化和發展，二是對該條例中既有的限制數據處理權的澄清。但是，將刪除權和限制數據處理權都塞入被遺忘權，將使這一權利過於龐雜，因為兩項權利的行使條件各異，特別地，對數據限制處理的結果是個人數據仍然存留於數據控制人處，並沒有達到完全 「遺忘」的效果。經過討論，限制數據處理權最終被移出草案第17條，而成為獨立的第18條，與被遺忘權並列。如此一來，被遺忘權也就與刪除權等價了。《一般數據保護條例》最終文本第17條中被遺忘權與刪除權雖然以括弧內和括弧外的形式出現，其實在內容上完全重合， 「被遺忘」說明權利行使的目的，而 「刪除」則說明實現權利的手段。
(三)《一般數據保護條例》中被遺忘權條款的問題
歐盟 《一般數據保護條例》照顧 「互聯網上個人信息保護的特殊性」而以被遺忘權之名作出的制度設計，是否與立法者的期許相匹配呢?如前文所述，被遺忘權的制度設計尤其考慮了社交網站上的個人信息公開問題，發明了 「反悔的權利」。雖然 《條例》就撤回同意條件下的刪除權規定得更明確，但是對於社交網路上的信息刪除問題，既有規則並非全然無力。
社交網站上個人主頁的創建通常基於用戶與網站之間的合同，而對基於合同發生之數據轉移的法律控制早就存在。依《個人數據保護指令》，一切錯誤、不完整、非必要或超出目的的數據均在刪除之列。社交網路個人主頁本為自我展示而建立，如果用戶不打算繼續展示，那麼取消展示自然是他的權利，網站應為此提供便利。當然，用戶實施刪除操作之後，信息仍可能以某種形式存留於網站的後台，此時依數據質量原則和目的特定原則即可推出網站的刪除義務。實際上，網路服務商也認可這一義務。換言之，不是網站對公開在個人主頁上的信息加以刪除，而是用戶本人應當享有主動刪除的可能性，這樣才能最大程度地保障 「個人信息的自我決定」。此外，若要真正實現雷丁女士有關被遺忘的設想，不但需要規定數據主體的刪除請求權，還應規定數據控制人不以刪除通知為條件的刪除義務，例如約定的存儲期限屆滿時的刪除義務。可以考慮，由數據控制人對那些有存儲期限的個人數據在技術上設置一個到期日，期限到來時，經系統自動提示，數據自動發生刪除。此即所謂 「默認刪除」的隱私保護設置規則。
《一般數據保護條例》還為數據控制人設立了通知不特定第三人的義務，這似乎是一個創舉。《個人數據保護指令》第12條(c)規定，如果數據控制人將從數據主體處收集的信息又披露給第三人，那麼他在自己刪除的同時，還有義務將刪除要求通知給第三人。指令規定的合理性是顯而易見的：第三人獲得和處理數據通常是基於數據控制人的許可和配合，當控制人自己不再享有數據處理的許可權，除了特定例外，第三人自然也失去了處理的依據，而控制人恰好處在(轉)發送刪除通知的最佳位置，數據主體則可能完全不知曉控制人向哪些第三人轉移了數據。
《一般數據保護條例》將通知的對象擴大到因為個人信息公開 (例如社交網路的情形)而獲得這些數據的所有第三人，這恰恰給其合理性和可行性打上了問號：個人信息一旦公開於互聯網，想要查明哪些人對其加以收集和處理，就成了幾乎不可能完成的任務。也正是基於這一原因，《條例》僅僅強調 「採取合理的措施」加以通知，而沒有結果要求。即便如此，這一措辭還是取消了 《個人數據保護指令》對第三人有明確指向的好處，同時又增加了法律的模糊性。
總之，《一般數據保護條例》有關被遺忘權的規定固然雄心勃勃，也許在某些方面充實了個人數據刪除權，但也因其涵蓋過寬、語意模糊而需要司法及執法實踐的澄清。
(四)被遺忘權的新語境：岡薩雷斯案提出的問題
2010年3月，西班牙公民岡薩雷斯在本國起訴當地報紙 《先鋒報》、谷歌西班牙公司和谷歌公司。岡薩雷斯發現，在谷歌網站搜索欄輸入他的名字，搜索結果列表中有對《先鋒報》網站1998年1月19日和1998年3月9日報道的鏈接，其中一則提到岡薩雷斯因無力償債而被法院強制拍賣不動產。岡薩雷斯宣稱，他的債務危機很多年前就已解決，要求報社移除或者更改網頁，使得上述信息不再出現，或者採用技術措施使得這些信息不在搜索範圍，岡薩雷斯同時要求谷歌網站移除上述鏈接。
歐盟法院的終審判決採取了區別對待的方案：考慮到該消息對岡薩雷斯日常生活的影響程度，且強制拍賣已經過了16年，上述財務信息隨著時間的推移已經變得不準確、不相關或者超出了最初的目的，因此基於姓名搜索得到的相關鏈接應當被刪除; 另一方面，媒體網頁上的信息屬於「為新聞報道的目的」，可受《個人數據保護指令》第9條「表達自由例外」保護而不必移除。不但如此，判決暗示，數據主體的刪除權 (被遺忘權)只及於基於姓名檢索獲得的搜索結果，不涵蓋所有搜索結果，通過其他的搜索關鍵詞或者直接輸入原始網址，網路用戶仍然可以訪問涉訴報道。
網路用戶要求搜索服務商刪除某些搜索鏈接(網頁快照應一併刪除)，通常是基於被鏈接的內容存在著違法侵權，被侵權人有權基於 「通知—移除」規定，要求搜索服務商在接到通知後及時採取措施，不再為他人的違法侵權提供便利。 岡薩雷斯本人要求移除鏈接的理由同樣如此。本案判決卻不同尋常地宣稱，源網站上的內容是合法的，可以繼續存在，但谷歌以姓名作為關鍵詞為該網址設置鏈接卻屬不當，岡薩雷斯有權要求刪除。
姑且不論岡薩雷斯案判決的邏輯問題，其提出的被遺忘權確實涉及對互聯網環境下新出現問題的調整，尤其是以下兩個問題值得進一步關注。
第一個問題涉及舊報道上網的合法性。因互聯網的出現，出現了新的 「舊事重提」，即媒體將以往的報道放在其網站上，公眾可以隨時瀏覽。一方面，公眾瀏覽的仍然是從前的報道，另一方面，不像在紙質媒體時代，人們須有特別的興趣，專門抽出時間到圖書館、檔案館等專門場所才能接觸以前的報道，舊報道上網使訪問成本大大降低，從而使得舊聞隨手可得。舊報道如涉及當事人過往的不當言行，可為後來人獲知，進而可能發生對本人的某種不利影響。對於這種可能性是否要予以消除，屬於新類型問題。
第二個問題涉及針對互聯網搜索服務商的刪除權。在岡薩雷斯案判決中，歐盟法院為針對搜索服務商的刪除權提出了兩項理由：源網站的信息不準確或已經過時;姓名搜索服務存在對個人的畫像行為。原始網頁沒有錯誤或者違法侵權內容，姓名搜索鏈接應當刪除與否，是一個值得討論的新問題。
2
針對在線舊報道的被遺忘權：正當與否
在岡薩雷斯案中，原告希望報紙網站撤下早前關於其破產拍賣的報道，從而讓曾經公之於眾的事實從人們的記憶里消失。與此類似的是，當事人要求媒體不得報道其多年以前曾公開過的經歷，其實質同樣是主張自己的過往能被遺忘。凡此類問題，涉及新聞與信息自由和人格保護之間的衝突。
(一)利益衡量的必要性
當代個人信息保護法的諸項原則以經濟活動中的個人信息採集和處理為主要假設場景。OECD指南的序言和備忘錄指出，考慮到個人數據自由流動 (包括跨邊界流動)的必要和有益性，如果各國在個人數據保護立法方面存在很大差異，就會給經濟活動，給諸如銀行業和保險業的發展造成嚴重干擾。確立穩定可預期的基本原則，有助於實現對現代數據處理技術之潛力的充分發掘。
因此，包括同意權、撤回權、知情權、反對權、查詢權、刪除權等在內的一整套個人信息權利，其主要適用對象乃是民事活動尤其是經濟活動領域中的利用個人信息行為。也正是基於民事活動尤其是經濟領域(最典型的莫過於合同場合)中的當事人地位平等，上述權利才能不區分數據主體的身份，而是 「國王、平民」一體對待。一位官員在與銀行討論財產抵押事項時，只有基於他的同意，銀行才能獲知他的財產狀況，抵押結束後，在要求銀行刪除或限制利用其個人數據方面，該官員享有和普通人一樣的權利。如果將語境轉換為依法進行財產申報，則情況會完全不同，彼時該官員非但不享有同意權，相反負有如實申報的義務。
當爭議的對象轉換成媒體報道的正當與否，問題的語境也就隨之發生變化，這裡已經不再是公民與某家銀行、協會、旅館或電商之間的民事交易語境下的意思自治與否，而是涉及新聞報道自由對人格利益的侵入問題。
媒體服務於公眾知情權的實現，是公眾了解其關心的問題及事件的渠道，對於自曝於公眾視野的人，對於自願或偶然捲入公共事件的人，媒體往往予以描繪。「新聞媒體有正當進行輿論監督和新聞批評的權利。對自願進入公眾視野，藉助媒體宣傳在公眾中獲取知名度以影響社會意見的形成、社會成員的言行並以此獲利的社會主體，一般社會公眾對其來歷、背景、幕後情況享有知情權，新聞媒體進行揭露式報道符合公眾利益需要，由此形成了新聞媒體的批評監督責任。」即便一個人置身公眾視線之外，他的某些行為乃至發生在其身上的事件也可能因為吸引了公眾的關注而成為報道對象，例如某考生榮登高考狀元，或者某人獨自深入極荒之地探險等。一般來說，報道越是充分披露，其內容也就越加豐滿逼真，而還原事實的程度越高，越能給受眾留下深刻印象，越有助於公眾對事件作出分析和判斷，越能夠增加受眾對媒體的信任。相反，如果媒體永遠只是用 「某某某」來指代當事人，亦不詳述其所來自，那麼，不但報道難以激發公眾的閱讀興趣，甚至連媒體的公信力也會下降，媒體履行其社會責任的效果必然大打折扣。
另一方面，報道對個人信息的披露越是準確充分，當事人因之受到的影響和衝擊就可能越大，如為負面報道，易受眾口鑠金之苦，甚至可能遭到物理性傷害。因此，當個人信息自決與媒體披露發生衝撞，此時的法律操作主要不是基於市場競爭秩序而貫徹誠信原則，而是在媒體披露的價值與披露給當事人造成的傷害間加以權衡。
在美國案例迪亞茲訴奧克蘭論壇報案中，原告曾接受變性手術的隱秘事實為媒體所披露，法院衡量之下，判給原告77.5萬美元賠償。判決寫道：與被告的主張相反，我們沒有發現該信息與迪亞茲的適任性之間有什麼關聯。她是變性人的事實並不有損於她的誠實和判斷能力……被告主張，女性社會角色的改變使得這則報道具有新聞價值。這種辯解空洞無力。這篇文章的主題無論如何都不是啟發公眾關注當下的社會問題……瓊斯以迪亞茲為代價來玩弄幽默的意圖揭穿了這則文章意在教育讀者的所有偽善面目。瓊斯知道，只要他將該事公諸於眾，迪亞茲便會受到嚴重的精神傷害。但是，他還是將迪亞茲變成人們嘲弄的對象，進一步羞辱了迪亞茲。……陪審團可以合理地從這些事實中推論出，瓊斯這麼做的目的是凌辱或羞辱迪亞茲……。
迪亞茲案涉及的信息是純粹的個體私密，然而每個人在其一生中產生的信息並非都是如此，諸如擔任公職、接受採訪、參與公眾性活動乃至從事職業，都不同程度地與外部發生聯繫，由此產生的很多信息也關乎公共利益。一些個人信息甚至可以從起初的單一屬性轉變為具有雙重屬性。例如，某人是一家上市公司排名第十一位的股東，且持股比例不超過5%，此時持股情況還是他的個人信息。一旦排名靠前的股東出售股票，使他躍升為公司第十大股東，他的相關信息就變成了應當公開的信息。再如，在某些國家，某位女士的財產狀況本來也是個人信息，而一旦她的先生成為政治領導人，她作為妻子的財產情況即進入公眾有權關心的範圍。
(二)可得舊事重提與否的衡量要素
在進入有關互聯網上放置舊報道的討論之前，重溫有關傳統媒體舊事重提的法律經驗，可以為新問題的解決提供思路。這些經驗顯示，是否以及在多大程度上允許披露當事人的個人信息，決定於報道的事件具有多強的公共屬性，決定於信息的時效性和報道對當事人將會造成的影響。
從要素衡量的角度，首先是看當事人捲入的事件有多強的公共屬性。事件越是關係公共利益，當事人的行為越是觸及法律，媒體披露的價值就越大。小人物的輕微違法或許不需要太多的公眾關注，但是大人物一次小小的以權謀私也值得最大限度的曝光。以刑事犯罪為例，德國聯邦最高法院指出，罪行對法律秩序和個體法益的侵害，公眾對受害人的同情，對此類犯罪再次發生的恐懼以及防範的努力，原則上構成公開犯罪及犯罪人細節的理由。犯罪事實、作案手段和嚴重程度越是超出一般的犯罪，傳播價值就越大，對犯罪及其動機以及對犯罪追查的了解渴望就是一項有正當性的利益。
其次是看報道的時效性，也就是與當前社會生活的關聯度。報道內容越為最近發生的事件，與當下社會生活聯繫越緊密，公眾了解相關情況就不僅僅是獲得知識上的增益，還關乎其行為決策。因此，就犯罪行為所作的實時報道，公眾的信息利益優先。在犯罪人即將釋放之時或久已開始新的生活後，進行持續、重複、面向廣泛受眾群的舊事重提，則意味著對犯罪人進行新的社會懲罰，對其再社會化將構成威脅，原則上不具有正當性。
還要看報道對當事人可能造成的影響，這與報道的類型和方式方法也有關聯。在著名的雷巴赫案第一季、第二季兩個案件的判決中，德國聯邦憲法法院在前一個案件中支持了原告的禁播請求，在後一個案件中卻態度相反。雷巴赫案第一季中，犯罪人行將釋放，如果不阻止對行為人指名道姓、呈現其相貌的紀錄片播出，將導致當事人再社會化的重大困難，因此憲法法院支持了禁播請求。而在雷巴赫案第二季中，憲法法院指出，電視台對犯罪行為人使用了虛構的姓名，劇中也沒有出現其相貌，犯罪人的再社會化不會因為電視劇的播出而受到危害。法院給出的理由是：對於那些原本對案件知情的人而言，他們對於行為人的認知已經確立，電視劇的播出不會改變什麼;對於好奇的不知情者，有些人可能經過仔細調查而獲得行為人的姓名，但這種危險非常之小。尤其是，事情過了三十年，一般人都會想到，案件中的當事人垂垂老矣，對他們加以抵制或進行負面評價的可能性通常已經消逝。而就涉訴電視劇而言，固然表現的是當年舊事，但也並非僅有娛樂性質，而是以電視劇形式再現歷史視點，呈現行為人的行為、動機，尤其是案件的追訴和公眾的反響，以及案發當時的社會狀況，具有相當的公共價值。
在中國「被遺忘權第一案」中，原告任甲玉希望其曾供職於陶氏公司的經歷能夠被遺忘，然而法院認為，任甲玉確曾在陶氏公司從事過相關的教育工作，涉訴工作經歷是任甲玉最近發生的情況，由於任甲玉仍在企業管理教育行業工作，涉訴行業經歷與其目前的個人行業資信具有直接的相關性及時效性，保留這些信息對於包括任甲玉所謂潛在客戶或學生在內的公眾知悉任甲玉的相關情況具有客觀的必要性。法院正是從信息的時效性和公共屬性角度論證了公眾了解相關信息的正當性。
質言之，如果事件具有較強的公共屬性，且為實時報道，則當事人利益退居其次;如果報道的公共屬性和時效性均較弱，而披露給當事人造成的影響甚巨，則不宜再次聚焦。當然，報道時也要注意比例原則。對於一項嚴重刑事犯罪，實時報道不但有權指名道姓，出現行為人的照片，還可以涉及他的個人生活，只要他的生活與其行為有直接的關係，對於理解其動機和行為前提有啟發，對於評價行為人的過錯有幫助。對於輕微違法，則通常並無必要。
(三) 互聯網存檔的妥當與否
作為新的傳播媒介，互聯網不僅提供新聞，也為人們了解舊聞提供了取之不盡、用之不竭的海量資料庫。互聯網上的舊聞可能是媒體通過紙面、無線電等媒介傳播後，又將報道內容置於網站，還可能是從一開始就以互聯網傳播的形式出現。無論是哪一種情況，導致的後果都是報道內容恆久地供在線訪問。
這就產生了一個問題，對個人經歷的報道，哪怕是早年的經歷，也因為互聯網訪問的便捷性而帶有了某種「保鮮」 的味道。當事人通常不希望自己早年的負面經歷為網路用戶甚至是自己周邊的人通過網路查知，那麼，他對此類內容是否擁有被遺忘權?由上文論述可知，解決舊報道上網問題的方法同樣是利益衡量。
互聯網的價值不僅僅在於對新近發生的事件的傳述，還在於其保存歷史的功能。將不再具有實時性的報道放置於互聯網，供有興趣的用戶查閱，也是媒體履行其公共責任的表現，如此才能夠保障公眾更加充分的知情和參與民主社會的意見形成。在前網路時代，保存歷史往往要通過專門的機構和人員，例如圖書館、檔案館等，這同時也提高了公眾了解和研究歷史的門檻。互聯網的出現極大地消除了這一門檻，其存檔功能應予肯定。
互聯網上的公眾注意力是分散的，舊報道上網不等於新聞聚焦。人們的注意力更多地放在新聞上，放在網站首頁或主要頁面，當舊聞僅僅存在於互聯網的某個角落，意味著其引發關注的可能性不大。而且，尋找這一信息需要付出搜索成本。考慮到舊聞已經處在公眾的注意範圍之外，搜索這一信息者更可能是對此有研究需要的人，其範圍一般是有限的。換言之，舊報道雖然時效性不強，但其對當事人的影響也遠遜於新聞聚焦，而將這樣的報道從網站的非顯著位置加以刪除，卻刪除了歷史和人們了解歷史的便捷途徑。
2009年，德國聯邦最高法院在一個涉及網站的檔案性存儲行為是否合法的案件中認定，當一則舊報道僅僅存在於網站的非主要頁面，並被標識為舊報道，而且報道內容本身真實客觀，那麼，報道就不會將原告「永遠地釘在恥辱柱上」，或以某種方式將原告重新「拉到公眾聚焦之下」，因而可以繼續存在。德國聯邦最高法院特別指出，普遍的刪除權將會對意見和新聞自由發生阻嚇效果，將束縛信息和通訊流轉。如果放在舊報道頁面上的文字因為過上一段時間或基礎情況發生了變動就不得繼續存在，如果媒體有義務不斷地對存在網站上的全部報道進行合法性審查，意見自由和媒介自由就被不合理地限制了。考慮到此類審查要付出的人力和時間花費，相當有可能發生這樣的後果：媒體要麼完全不公開檔案或者在初次播送時就去掉日後會讓在線檔案變得違法的內容，這首先是犯罪人的姓名。然而，這些內容本來恰恰是公眾有權利知道的。
2017年1月，日本最高法院亦就一個被遺忘權案件作出終審判決，推翻了下級法院關於原告享有刪除舊報道鏈接之權利的判決。最高裁判所認為，移除搜索結果與否，需要權衡信息的重要性與向大眾提供該信息的必要性，以及原告將會蒙受的名譽損害。原告多年以前因觸犯反兒童賣淫法而獲罪的事實，屬於不想讓別人知道的隱私，但兒童賣淫是針對兒童的性剝削與性虐待，在社會上受到強烈譴責，公眾了解這一事實的公共利益依然十分重要，因此，無法認定不公開發表事實的法益優先。
由於互聯網存檔具有重大公共價值，且其不屬於對當事人進行新聞聚集，故當事人的人格保護應讓位於信息自由，互聯網上的舊報道原則上應允許其以原貌存在。正如德國聯邦最高法院所言，人格保護並不意味著行為人可以完全免於對與其人格相關事件的報道，即便是法律制裁，也不導致行為人獲得不受限制的讓行為消失於公眾視野的請求權。
3
針對搜索引擎的被遺忘權：移除姓名搜索結果與否
在岡薩雷斯一案中，岡薩雷斯要求移除原始網頁，並要求移除搜索商設置的姓名搜索鏈接，歐盟法院支持了後一請求，理由有二，一是原始網頁信息已經過時、不準確(不反映當前狀況)，二是姓名搜索導致對當事人的畫像。報紙網站上的報道確實不反映岡薩雷斯的當前經濟狀況，因為它本來就是一則舊報道，至於其內容則準確客觀，因此，歐盟法院的第一項理由是站不住腳的。那麼，其第二項理由是否有說服力呢?
(一)以侵害畫像權作為取消姓名搜索之理由的妥當與否
歐盟法院認為，姓名搜索使得任何網路用戶能夠隨時通過搜索結果列表得到互聯網上有關特定人的信息的結構性的概貌，從而建立起這個人的細節性畫像。沒有搜索引擎，這些信息之間的關聯不會浮出水面，至少發現這種關聯存在著極大的困難。這種畫像行為要預先得到被畫像者的同意。
問題是，即便按照歐盟法院的說法此中存在著畫像行為，實施者也不是搜索服務商，而是網路用戶，搜索服務只是為用戶畫像提供了便利。當然，歐盟法院為了加強個人信息保護，斷然將畫像的預備階段也納入禁止範圍，亦非不可，然而，網路用戶根據瀏覽所得信息而對特定人畫像，是否構成個人信息保護意義上的畫像行為，同樣存疑。據《一般數據保護條例》第4條所下定義，「畫像」 是指任何形式的對個人信息的自動化處理，表現為使用個人信息來評估某個自然人的個體特點，尤其是用於分析或者預測與該自然人工作表現、經濟狀況、健康、個人喜好、興趣、可信賴性、行為、位置或活動有關的特徵。畫像行為的特徵是「通過自動化處理以呈現自然人的個體特點」。在岡薩雷斯案中，搜索服務商的「自動化處理」 並非旨在呈現自然人的個體特點，而網路用戶則未實施「自動化處理」，歐盟法院以所謂畫像作為刪除的依據，值得商榷。
即便勉強承認姓名搜索也是畫像，亦不能自然得出歐盟法院的結論。因為，歐盟法院強調了姓名搜索可能帶來的負面效果，卻未提及此類搜索之於信息社會的重大價值。當人們想要了解某人，首先想到的往往就是姓名搜索(考慮到重名頗為常見，還可能加上其他搜索關鍵詞)。現代社會中，姓名搜索不限於經典意義上的公眾人物，其他人因其職業或者參與某項社會生活的關係，都可能成為姓名搜索的對象，例如學生對某位導師的搜索，患者對某位專家的搜索，投資人對某位企業家的搜索等等。很多情況下，對公共事件的搜索也是通過姓名搜索實現的，因為事件中最容易被記住的往往是當事人的姓名。
一概禁止姓名搜索，意味著上述正當搜索無法進行，構成對信息自由的嚴重傷害。即使將限制縮小為對普通人禁止姓名搜索，也意味著搜索服務商要預先區分公眾人物和普通人，仍然是一件不可能完成的工作。還要考慮到，公眾人物和普通人之間本來就存在角色互換的可能。
畫像並不是一件新事物，而是古已有之。日常生活中，某人與某人見面，自會根據彼此間言談舉止相互形成一個印象，這就是畫像。某人向外界介紹自己的親朋好友、同事、生意夥伴，也是根據自己先前的畫像。可見，畫像並非洪水猛獸，也不全然有害，它恰恰是人們日常交往的常態。公眾利用包括互聯網在內的公開渠道獲得特定人信息，形成關於這個人的某一方面或整體印象，並無不當之處。搜索引擎是互聯網的路標，沒有這個信息樞紐，互聯網的運轉是不可想像的。要求搜索引擎承擔過重的義務，就過分忽視了不斷創新的信息技術給人類社會帶來的福祉。
(二) 如何看待搜索服務
歐盟法院提出之理論的新意在於「源網址有權保留其內容，對源網址設立的姓名搜索鏈接則應刪除」，所以如此，乃因搜索服務商為數據控制人，其行為因而落入《個人數據保護指令》的規制範圍。然而，事情不能一概而論。
搜索服務商的確可能通過收集用戶的個人信息包括用戶的搜索痕迹對用戶進行畫像，此時其身份確為數據控制人，但是，這一畫像結果並不披露給網路用戶，而是供搜索商及其商業夥伴利用。朱燁案的情況就是如此。而就普通的搜索服務而言，搜索服務商與個人信息保護法上的數據控制人在行為特徵上有顯著區別，數據控制人是將個人信息「作為個人信息」 加以收集和處理，搜索引擎則不盡然。搜索服務發布的源網址信息只是其中一小部分，這些信息僅僅是為了讓用戶判斷是否有必要去瀏覽源網址。對所抓取和作為搜索結果加以發布的信息，搜索服務商並不實施編輯控制，因此，其既不屬於典型的數據控制人，也不是出版者(新聞媒體)，而是單獨的一類主體即索引信息提供者。
假如說搜索引擎收集了個人數據的話，乃是因為這些數據恰好包含在網頁信息之中。爬蟲程序所瀏覽的網頁是向搜索引擎開放的，此時，搜索引擎有權假定信息的抓取已經得到了被搜索網站的同意。搜索鏈接顯示的片段信息如果包含了普通人的受保護隱私信息，本人可以要求刪除。但這個時候的法律依據並非所謂畫像權，與姓名搜索鏈接的合法性無關，而且源網址中的相關信息也應當刪除。
歐盟法院刪除姓名搜索鏈接的用意無非是給想要了解特定人者製造困難，問題在於，在源網址內容並未違法侵權而可以公開的情況下，何以要對個人保護到如此細密的程度?我國《徵信業管理條例》第16條規定，徵信機構對個人不良信息的保存期限，自不良行為或者事件終止之日起為五年，超過五年的，應當予以刪除。在不良信息保存期限內，信息主體可以對不良信息作出說明，徵信機構應當予以記載。之所以作出上述規定，在於個人不良信息如繼續存在於徵信機構，將會對信息主體的生活造成現實妨礙。而在岡薩雷斯案中，認為搜索岡薩雷斯的人看到12年前的舊報道，將得出岡薩雷斯目前財政狀況非常窘迫的結論，則無疑過分低估了人們的智商。
事實上，歐盟法院在論述搜索引擎「應對數據主體保護負重大責任」 之後，話鋒一轉，又表示，當數據主體依據基本權利而要求個人信息不能通過檢索提供給公眾時，還需要證明，其基本權利大於運營者的經濟利益以及公眾通過搜索獲得信息的權利。為此，需要考慮數據主體在社會中的角色以及公開數據對數據主體產生的影響程度。兜了一大圈後，法院重新回到了利益衡量的思路，這說明，歐盟法院提出的理論不但邏輯不通，而且沒有實用價值。將數據控制人身份簡單套用到搜索服務商身上，是一種教條主義。
到目前為止，針對互聯網搜索服務比較好的解決方案，仍然是「通知—取下」 規則和以紅旗標準為代表的過錯賠償責任。傳統的「通知—取下」 規則和紅旗標準能夠幫助權利人刪除第三方網頁上不完整、錯誤、侵犯名譽權或隱私權等人格權的內容乃至相關鏈接。而以所謂畫像權為名禁止搜索服務提供基於姓名的搜索結果列表，則值得商榷。在判定源網址不侵權的情況下，只有在極特殊的情況才可能發生移除姓名搜索鏈接的後果。不能藉助畫像權不當地擴大個人信息保護範圍，使得某些本應屬於公共領域的信息被強行劃入私人領域。
(三)搜索關鍵詞的演算法設置與舊事重提
在任甲玉案中，法院認定「相關搜索」 內的詞條不論在排序還是內容上都處於不斷變化的狀態，系對廣大網路用戶檢索與「任甲玉」 這一詞條相關內容的行為的客觀反映，其既非被檢索的網路信息本身，又非百度公司專門針對任甲玉主觀控制或創造的負面辭彙。
百度下拉框中出現的搜索關鍵詞常常是兩個或三個詞聯袂出現，這一結果可以通過搜索演算法加以設置。例如，網路爬蟲在事先的抓取中，計算出包含「任甲玉」 的網頁中「陶氏」 一詞出現頻率很高，於是，演算法即在用戶搜索「任甲玉」 的下拉框中安排跳出「任甲玉」 「陶氏」。演算法還可能設置為，用戶通過搜索「任甲玉」 而打開的網頁高頻出現「陶氏」 一詞，積累到一定數量，這一組合即出現在下拉框中。還可以是如下情形：用戶在搜索時即鍵入「任甲玉陶氏」關鍵片語合，積累至一定頻次，演算法將該組合設置為下拉框搜索關鍵詞。任何一種設置都是為網路用戶提供搜索上的便利。如審理法院所認定的，搜索引擎「相關搜索」 出現的相關搜索詞系機器通過統計與當前搜索詞相關聯的詞條在過去一定時期內的使用頻率而自動生成，並非由於百度公司人為干預。
不過，無論是哪一種演算法，最終結果都是將任甲玉和陶氏聯繫起來。對於那些原本不了解任甲玉的人而言，這一關鍵片語合已經向其傳遞了任甲玉與陶氏存在某種聯繫的信息，可以引發用戶按照這一關鍵片語合進行搜索的興趣。而這恰恰是任甲玉不願意看到的。換言之，通常的姓名搜索可能不會將任甲玉與陶氏一同出現的網頁放在搜索的靠前頁面，而設置關鍵片語合(包括自動設置)則會達到這一效果。
因此，本案所涉問題和岡薩雷斯案並不相同，岡薩雷斯案中的「被遺忘權」 問題是原告能否要求移除針對特定網頁所設的鏈接，本案則是要求不得在下拉框中生成搜索關鍵詞，要處理的對象實際上是搜索服務商的演算法設置，構成被遺忘權的新問題。
先要明確的是，即便「相關搜索」 中的詞條是根據用戶搜索頻率自動生成的，百度也不是沒有可能通過某種技術設置，對特定詞條加以(至少是事後的)屏蔽，實現特定詞條不出現在「相關搜索」 下拉框中的效果。問題是，百度是否應該去除涉案關鍵片語合?
如果任甲玉早已離開陶氏，甚至離開了先前行業，改為從事其他事業，那麼，並非不可以考慮對此類關鍵片語合加以移除。相反，如果其仍在前述行業工作，所從事工作的性質與先前接近，那麼，移除就是對公眾知情利益的過分忽視。法院正是運用了利益衡量的方法，一方面指出，原告就其先前的工作經歷被人遺忘存在著利益訴求，另一方面指出，不應忽略了解原告先前經歷對於公眾的重要價值。公眾了解原告先前的工作經歷，並非只有娛樂消遣用途，而是與其能否在充分知情的情況下作出決策密切相關。在此情況下，公眾知情權壓倒了原告的被遺忘權。
至此可以看出，媒介舊事重提、互聯網上的舊報道存檔、姓名搜索鏈接的刪除乃至搜索關鍵詞的設置，雖看來是不同的問題，實質上都屬於公眾的知情利益與個人人格保護之間的衝突。因此，解決這些問題的原則和方法並不存在質的差別。
結語
被遺忘權的提出代表了進一步擴張個人數據權利的傾向，這一傾向是在互聯網尤其是社交網路急劇發展的背景下出現的。在既往的刪除權之上，增加數據主體撤回同意時的刪除權，有其價值，尤其是針對社交網路服務而強調網路用戶移除已發布個人信息的權利，體現了個人自治的法治精神。
不過，以同意權開始，以刪除權(「被遺忘權」)結束的一整套個人數據權利並非放之四海而皆準，其最佳適用場合是民事交易交往語境。於當事人雙方是平等民事主體場合，未經一方的同意收集和處理對方的信息，妨礙了個人信息自決的實現。個人信息權的構建起到了平衡當事人力量對比的功能。而在行使公權力的場合，這一整套個人數據權利就不完全有效了。在偵查機關依法訊問犯罪嫌疑人時，提供特定個人信息已經不是同意與否的問題，而是應予履行的義務。換言之，民事交易交往場合與公共安全、社會治理等語境下的個人數據權利保護並不遵循完全一致的規則。刪除權可得行使與否，既要考察個人是否存在值得優先保護的利益，也要結合保護的目的而定保護的程度。
當行為並非專門指向個人信息的收集和處理，而是履行某些現代社會所需要的信息服務功能，例如新聞報道或搜索引擎服務，則不能當然適用關於個人信息的各項權利。在確定能否以及如何實現包括被遺忘權在內的這些權利時，必須考慮行為的語境，斟酌各種因素，就信息傳播的公共價值與個體人格保護之間的衝突進行利益衡量。個人信息在特定場合與公共事務的關聯越強，本人就越失去對這些信息的控制權，反之則否。當下，在線聲譽管理日漸成為一個行業，從業者使用各種手段，專門為客戶樹立美譽或洗刷污點，這恰恰是值得警惕的。
《法學研究》著重於探討中國法治建設進程中的重大理論和實踐問題，致力於反映我國法學研究的最新成果和最高學術水平。曾獲中國社會科學院優秀期刊、新聞出版總署百強社科期刊、法學類頂級期刊、中國政府出版獎期刊獎提名獎（第三屆）等榮譽稱號。
《環球法律評論》以研究外國法、比較法和國際法為重點和特色，由中國社會科學院法學研究所主辦，曾被評為中國社會科學院優秀期刊，是中國具有重要影響力的法學核心期刊。
2018年《法學研究》征訂方式
微店訂閱
★備註:請在匯款留言欄註明刊名、訂期、數量，並寫明收件人姓名、詳細地址、郵編、聯繫方式，或者可以致電我們進行信息登記。
TAG:法學研究 |