中國法律語境下的區塊鏈思考

本文整理自法大大聯合創始人兼首席法務官梅臻律師在「區塊鏈與企業服務落地應用」論壇現場的分享。

無論在哪做公司，做怎樣的toB業務，我們都需要走在陽光下。所以在當下，區塊鏈成為輿論中心、公司焦慮源頭的同時，我們應該關注區塊鏈在法律層面上的考慮。

經過這幾年，我們看到了很多區塊鏈圈的熱鬧，也看到很多公司在區塊鏈圈的掙扎和猶豫，所以今天我就和大家分享一下，我們長期在關注和思考的「區塊鏈+法律」的4個問題：

問題一：我國政府對區塊鏈的態度到底是怎樣的？

經常被動留意到區塊鏈新聞的朋友可能會感到困惑，怎麼新聞有時候在說防範風險，過段時間又說要積極推進區塊鏈創新呢？

實際上，區塊鏈在政府的眼中是拆成兩個事來看的，一個是虛擬貨幣，一個是區塊鏈技術。而其中的虛擬貨幣還能拆成比特幣、代幣發行和互聯網積分三塊來看。

（一）對虛擬貨幣的態度

·對比特幣的態度

首先我們來看政府對虛擬貨幣中比特幣的態度。曾經在2013年12月5日，中國人民銀行等五部委發布《關於防範比特幣風險的通知》，明確：

（1）比特幣應當是一種特定的虛擬商品，不具有與貨幣等同的法律地位，不能且不應作為貨幣在市場上流通使用。

（2）現階段，各金融機構和支付機構不得以比特幣為產品或服務定價，不得買賣或作為中央對手買賣比特幣，不得承保與比特幣相關的保險業務或將比特幣納入保險責任範圍，不得直接或間接為客戶提供其他與比特幣相關的服務。

（3）加強對比特幣互聯網站的管理，依據《中華人民共和國電信條例》和《互聯網信息服務管理辦法》，提供比特幣登記、交易等服務的互聯網站應當在電信管理機構備案。電信管理機構根據相關管理部門的認定和處罰意見，依法對違法比特幣互聯網站予以關閉。

（4）防範比特幣可能產生的洗錢風險，將在轄區內依法設立並提供比特幣登記、交易等服務的機構納入反洗錢監管，督促其加強反洗錢監測。

（5）加強對社會公眾貨幣知識的教育及投資風險提示。

·對代幣發行的態度

講到代幣發行我們一定會提起著名的9月4日公告。2017年9月4日，人民銀行等七部門聯合發布了《關於防範代幣發行融資風險的公告》，指出：

（1）代幣發行融資是指融資主體通過代幣的違規發售、流通，向投資者籌集比特幣、以太幣等所謂「虛擬貨幣」，本質上是一種未經批准非法公開融資的行為，涉嫌非法發售代幣票券、非法發行證券以及非法集資、金融詐騙、傳銷等違法犯罪活動。代幣發行融資中使用的代幣或「虛擬貨幣」不由貨幣當局發行，不具有法償性與強制性等貨幣屬性，不具有與貨幣等同的法律地位，不能也不應作為貨幣在市場上流通使用。

（2）任何組織和個人不得非法從事代幣發行融資活動，已完成代幣發行融資的組織和個人應當做出清退等安排，合理保護投資者權益，妥善處置風險。

（3）本公告發布之日起，任何所謂的代幣融資交易平台不得從事法定貨幣與代幣、「虛擬貨幣」相互之間的兌換業務，不得買賣或作為中央對手方買賣代幣或「虛擬貨幣」，不得為代幣或「虛擬貨幣」提供定價、信息中介等服務。對於存在違法違規問題的代幣融資交易平台，金融管理部門將提請電信主管部門依法關閉其網站平台及移動APP，提請網信部門對移動APP在應用商店做下架處置，並提請工商管理部門依法吊銷其營業執照。

（4）各金融機構和非銀行支付機構不得直接或間接為代幣發行融資和「虛擬貨幣」提供賬戶開立、登記、交易、清算、結算等產品或服務，不得承保與代幣和「虛擬貨幣」相關的保險業務或將代幣和「虛擬貨幣」納入保險責任範圍。金融機構和非銀行支付機構發現代幣發行融資交易違法違規線索的，應當及時向有關部門報告。

(5)   社會公眾應當高度警惕代幣發行融資與交易的風險隱患。

我們已經看到政府基於此公告的行動。2018年3月14日，英雄鏈ICO代投被公安局以詐騙罪立案。

·針對互聯網積分的問題

互聯網積分表現為商家返利積分、折扣券、消費紅包等多種形態，隨著互聯網平台、大型電商的出現而快速發展，已出現與實體經濟高度融合、深度滲透的趨勢，一部分互聯網積分已具有交易跨界、應用隱蔽、普遍接受、集中清算等特徵。此外，還存在網路遊戲類虛擬貨幣，其主要在封閉環境中運行，使用範圍及屬性與互聯網積分類似。

互聯網積分有商家增強客戶粘性的合理因素，但管理仍存在較大空白，社會上出現了個別跨平台、跨行業、普遍認同、廣泛使用的互聯網積分產品，如果任其發展，將對人民幣流通秩序造成較大影響。鑒於此，應積極研究建立管理框架，開展監測監管工作。

第一，明確互聯網積分管理的「三條底線」。一是禁止掛鉤人民幣，絕不能和人民幣進行雙向兌換；二是控制使用範圍，互聯網積分的使用範圍須在平台內部，一些平台上參與交易的不同法人主體之間不能通用，消費者之間不能相互轉讓；三是限制持有收益，虛擬貨幣自身不可附加任何利息。

第二，建立持續監測框架。對於互聯網積分產品，相關部門應以「嚴密監測、鑒定屬性、分類指導、穿透監管」為原則，密切跟蹤發展態勢，對互聯網積分運行進行有效監控。

第三，探索制定管理規範。相關部門應結合互聯網積分發放企業所屬行業特點，建立監管指標，對積分規模和使用範圍進行合理限定。應明確互聯網積分的價值基礎和資金來源，杜絕相關企業和互聯網平台不以實有營銷費用為錨，虛發、超發互聯網積分，杜絕同一集團以跨企業補貼為手段發放互聯網積分。應明確互聯網積分的交易對象，將其限定在客戶、商戶與平台的單向交易當中，避免商戶以互聯網積分結算，限制客戶之間的互聯網積分轉讓行為。相關部門應儘快研究建立互聯網積分管理制度並嚴格落實，對存在個別違規行為的，應會同有關部門停止其業務，責成儘快整改；對於突破底線、違規發行的，要堅決禁止。

講了這麼多，我們的確可以得出結論：政府對虛擬貨幣嚴監管。同時，我們還能看到：

（1）認可比特幣的虛擬商品地位，但不認可其他代幣的發行行為，也不允許為比特幣或代幣提供清結算、登記，投資等服務；

（2）擴展了非法發行證券、非法集資、金融詐騙、傳銷等犯罪行為的邊界，因為以前這些犯罪行為涉及的募資，都跟相應的貨幣金額掛鉤，但是發行代幣往往募集的是比特幣或以太幣等虛擬貨幣，而我國又不承認這種虛擬幣的價值，因此這種行為並不符合刑法相關條款設定的情形，也難以估算其犯罪金額和定罪量刑。如果嚴格適用罪行法定的原則，公告中發行代幣的行為很難構成刑事犯罪。

（3）對於互聯網積分，國家也會制定嚴格的管理框架，禁止掛鉤人民幣，禁止轉讓和收益。這可能是我們做互聯網公司需要注意的。

（二）針對區塊鏈技術的發展，國家還是持鼓勵的態度

上面我們講了政府對虛擬貨幣的態度，現在我們來看看區塊鏈技術，可以看到國家做了不少表態和行動，而且都是持鼓勵態度的。針對區塊鏈的政策性規定有 ：

2016年12月27日，區塊鏈技術被列入國務院《關於印發「十三五」國家信息化規劃的通知》中。

2017年9月5日，國務院發文支持區塊鏈健康發展 ——我國區塊鏈產業有望走在世界前列。

2017年10月13日，《國務院辦公廳關於積極推進供應鏈創新與應用的指導意見》中提到，研究利用區塊鏈、人工智慧等新興技術，建立基於供應鏈的信用評價機制。推進各類供應鏈平台有機對接，加強對信用評級、信用記錄、風險預警、違法失信行為等信息的披露和共享。

而各地政府已經針對區塊鏈技術做了不少動作：

2016 年12月31日，貴陽市人民政府新聞辦公室正式發布《貴陽區塊鏈發展和應用》白皮書；

2017年12月，黃埔區、廣州開發區出台《廣州市黃埔區廣州開發區促進區塊鏈產業發展辦法》，針對區塊鏈產業多個環節給予重點扶持；

2018年4月9日杭州落地了區塊鏈產業園，伴隨成立的百億級「雄岸基金」中有30%是政府引導基金；

此外，包括重慶、山東、江西等地都在去年下半年相繼成立相關的產業園區和基地。

從國家政策到地方性的意見和優惠措施來看，國家和地方政府都對區塊鏈技術的應用和發展持鼓勵態度，但是在金融領域的應用國家會持謹慎態度。

問題二：法律會因區塊鏈產生什麼變化？

從法律人角度看，法律隨區塊鏈變化是一個偏長期和滯後的事情。因為從過往經驗來看，往往需要等到技術成熟並形成標準才有立法。比如電子簽名在技術成熟上花了10-20年， 2000年以後各國才相繼頒布了電子簽名法。

那長期來看，法律究竟會因為區塊鏈產生什麼變化呢？我認為有以下的一些變化：

（1）區塊鏈技術將衝擊物權法的現有規則。

現行物權第2條規定物權法中的物包括了動產、不動產和法律規定的財產權利。隨著區塊鏈技術的發展，基於區塊鏈技術產生的信息數據、虛擬財產、數字貨幣或數字票據等對傳統物權法提出了挑戰，現行物權法難以對其所有權給予確定明確，其未來是否可以得到明確的權屬，並且實現在金融領域實現交易，是值得考慮的問題。

另外，去中心化的區塊鏈中的這些虛擬財產的用益物權、擔保物權如何設立、變更或消滅與現行物權法的規定也難以相匹配。還有，區塊鏈技術如果用於進行房產、車輛、船舶等物權登記也將改變現有物權登記的規則和方式。未來物權法需要對這些問題進行梳理和明確。

（2）區塊鏈技術將重塑合同法。

基於區塊鏈技術產生的智能合約將會改變現行合同法的規則，智能合約的意思表示方式與現行合同法中合同各方訂立意思表示的方式會有極大的差異，在什麼樣的情況下可以認定為意思表示一致、合意達成等問題需要合同法對其進行明確。

另外，智能合約可以自動執行，或者可以說取代了人的履行契約的行為，那麼現行合同發下的契約的履行的相關規定或許已經不能適應智能合約的需求，合同法的規則可能要進行改造，甚至重塑。

簡而言之，智能合約的應用會導致合同的成立、生效、撤銷、履行等界限和概念不再明晰，合同的解除、違約行為的認定、合同的補救等方面將存在很多新的問題需要解決和研究。

（3）區塊鏈技術可能導致公司法規則的改變。

區塊鏈技術在公司工商登記方面的應用，將會有利於簡化公司工商登記的流程並提高其可靠性。智能合約的應用將導致股權變更的去人工化，公司股東、董事的選舉以及股東會、董事會的決議也可以寫入區塊鏈進行可靠的記錄，公司法需要對用區塊鏈技術進行工商登記以及記錄公司決議等方面的效力進行確認。

（4）區塊鏈技術在金融領域的廣泛應用將導致證券法、貨幣法、外匯管理法、銀行法、票據法、保險法等金融法規則的改變。

有些需要作出根本性的變化和體系重構，有些則需要根據區塊鏈技術的具體應用進行調整。

（5）區塊鏈技術的應用會使刑法作出新的解釋和規定。

舉例而言，如果發行代幣的行為被定罪，如果代幣發行者募集的是比特幣，如何確認違法金額或情節嚴重程度？按照募集的比特幣個數還是其價值？

（6）區塊鏈技術的應用可能會使行政法發生改變。

比如用區塊鏈技術開發選舉系統是否會導致選舉法發生改變？用區塊鏈技術進行產權登記會不會導致有關物權、知識產權、股權登記的行政規定發生改變？

（7）區塊鏈技術將改變我們的程序法。

例如民事訴訟法，比如在訴訟或仲裁過程中，原被告雙方需要對同一份證據進行質證，發表不同的觀點和意見，主要涉及該證據的真實、合法和關聯性。那我們設想一下，如果原被告雙方建立了一套區塊鏈系統，原被告雙方的合同條款、交易的付款、發貨、收貨等信息都登記在該區塊鏈系統上，而且在法院或者仲裁機構設有該系統的節點，法院或仲裁機構可以實時查看該系統核實情況，此時如果原被告發生糾紛，法院或仲裁機構還需要對案件進行開庭或質證嗎？我們審理一個案子的期限還需要一審六個月嗎？顯然不需要，因為此時就好比法官在實時見證著雙方的履約過程，誰是誰非一目了然，甚至法院或仲裁機構都可以通過自身的智能審判系統直接出具判決書或裁決書。

問題三：代碼和法律能融為一體嗎？

Code is law是鏈圈常能聽到的。我認為所謂Code is law不能翻譯為代碼即法律，確切的來說應該是代碼即規則。

國家或公權力機構制定的具有強制執行力的規則才能稱之為法律或法規，智能合約所涉及的規則制定一定是在國家法律法規許可的框架內可以由平等主體自由設定的規則，違反國家強制性法律的Code是無效的。即便在法律允許的範圍內製定規則，開發智能合約系統，仍然會產生很多法律問題。說到這個不得不提到The DAO事件：

代碼漏洞引發的法律問題

北京時間2016年6月17日發生了在區塊鏈歷史上留下沉重一筆的攻擊事件。由於其編寫的智能合約存在著重大缺陷，區塊鏈業界最大的眾籌項目TheDAO（被攻擊前擁有1億美元左右資產）遭到攻擊，目前已導致300多萬以太幣資產被分離出TheDAO 資產池。

TheDAO編寫的智能合約中有一個splitDAO函數，攻擊者通過此函數中的漏 洞重複利用自己的DAO資產來不斷從TheDAO項目的資產池中分離DAO資產給自己。2016年7月，以太坊開發團隊通過修改以太坊軟體的代碼，在第1920000區塊強行把The DAO及其子DAO的所有資金全部轉到一個特定的退款合約地址，以「奪回」黑客所控制的DAO合約的幣，從而形成兩條鏈，一條為原鏈（ETC），一條為新的分叉鏈（ETH），各自代表不同的社區共識以及價值觀。

這裡面問題不少：

（1）因為區塊鏈系統的設計有問題，導致分叉，甚至是該鏈的發展超出了設計者的控制和設想，設計者能不按照事先預定的規則行事嗎？

（2）智能合約系統是不是會讓規則偏向於技術優勢方？如何保證在區塊鏈系統中弱勢方（使用者）的合法利益？

（3）如果代碼漏洞導致他方損失將由誰承擔責任？各方如何劃分和承擔責任？

（4）在成熟的資本市場，對於顯失公平的交易有予以取消、凍結或暫緩交收等措施；在各國立法和具體實踐中，也有很多行之有效的做法。但在區塊鏈、數字貨幣這樣的創新領域，法律或許還有空白地帶，出現問題是依靠區塊鏈參與或管理者的自力救濟還是需要公權力的介入評判？

（5）The DAO事件讓人們看到了分散式自治組織目前的局限性，包括法律認可程度、技術不成熟度。金融資產、法律和道德上如何良好銜接，以及完全的自治是否能夠實現，如何良好地導入必要時期的人工介入甚至司法介入？

喜歡這篇文章嗎？立刻分享出去讓更多人知道吧！