被害人承諾阻卻違法性？從「患癌女子求朋友開車撞死自己案」一審宣判說起
編者按
「被害人承諾」在符合一定條件時，有排除損害被害人法益的行為的違法性的效果。羅馬法上就有「得承諾的行為不違法」(Volenti non m injuria)的格言，但不能望文生義地予以適用。
本文由案引入，梳理司法實踐中「被害人承諾」的常見情形及效力判定，歡迎文末留言討論。
由案引入
案情簡介
4月20日，備受社會各界關注的「江蘇句容一患癌女子求朋友開車撞死自己」一案，經江蘇省句容市人民法院庭審，法院作出一審宣判，兩名被告人以故意殺人罪定罪處罰。以故意殺人罪，判處被告人徐某某有期徒刑三年，緩刑三年；判處被告人王某有期徒刑二年，緩刑二年。兩名被告人當庭表示服判，不提起上訴。
檢察機關指控：被害人吳某2008年因患癌症進行了手術治療及長期的化療，但癌症晚期且術後出現轉移，其因不堪忍受病痛，曾於2017年5月在家中服農藥自殺，及時被家人發現得到救治。後吳某多次請求其丈夫王某及朋友徐某某幫助其自殺，擺脫病痛的折磨。
經多次聯繫，被告人徐某某最終答應了吳某的請求，並經商量後，於2017年6月15日晚20時許在約定的地點由徐某某開車對吳某實施了撞擊。案發後，吳某被送往醫院救治，但吳某及其家人於6月17日主動要求出院，19日凌晨吳某死於家中。
經法醫鑒定「被害人吳某系癌症術後轉移致多臟器功能衰竭死亡，車輛撞擊所致損傷對其死亡進程稍有影響，其被車輛撞擊所致的損傷程度為輕傷二級」。後被告人徐某某、王某被查獲到案。
檢察機關認為被告人徐某某、王某故意非法剝奪他人生命，情節較輕，兩名被告人的行為觸犯了《中華人民共和國刑法》第二百三十二條的規定，應當以故意殺人罪追究其刑事責任。被告人徐某某、吳某系共同犯罪，且屬犯罪未遂。
兩名被告人的辯護人對檢察機關指控被告人徐某某、王某犯故意殺人罪均表示無異議，但認為兩名被告人均具有多個法定、酌定從輕或減輕處罰情節，希望法院能對兩名被告人從寬處理。
法院經審理，鑒於兩名被告人犯罪後均如實供述自己及同案犯罪行，真誠認罪、悔罪，並取得被害人近親屬的諒解，另經社區調查表明對兩名被告人宣告緩刑對其各自所居住社區沒有重大不良影響，綜合全案情況，法院依法作出前述判決。
（來源：中國新聞網）
法律適用
（一）被害人承諾的一般概念
「被害人的承諾」屬於犯罪構成之「違法構成要件」中的「違法阻卻事由」體系。除常見的「正當防衛」與「緊急避險」外，違法阻卻事由還有「法令行為」「正當業務行為」「被害人的承諾」「推定的承諾」「自救行為」「自損行為」「義務衝突」等。
被害人請求或者許可行為人侵害其法益，表明其放棄了該法益，放棄了對該法益的保護。既然如此，法律就沒有必要予以保護損害被放棄的法益的行為，就沒有侵害法益，因而沒有違法性。但這並不意味著只要行為得到了被害人的承諾就不成立犯罪。有些承諾並不影響犯罪的成立。如拐賣兒童的行為，即使得到兒童的承諾，也不影響拐賣兒童罪的成立。有些承諾是犯罪（如國外的得承諾殺人罪）的成立條件。由此可見，只有在以違反被害人意志為前提的犯罪中，被害人的承諾才可能阻卻違法，如非法侵入住宅罪、故意毀壞財物罪等。
在採取構成要件符合性、違法性、有責性的犯罪論體系的德國、日本，有部分學者主張著有人的同意阻卻構成要件符合性，被害人的承諾阻卻違法。例如，經被害婦女同意與之性交的，阻卻強姦罪的構成要件符合性；經被害人承諾而毀壞其財物的，則阻卻故意毀壞財物罪的違法性。其實，二者的區分是相當困難的。例如，甲應乙的請求，將乙的電視機扔到垃圾堆的行為，也可以被評價為不符合構成要件的行為。
（二）被害人承諾的有效條件
經被害人承諾的行為符合下列條件時，才阻卻行為的違法性（完全可能同時阻卻構成要件符合性）：
1，【承諾範圍】 承諾者對被侵害的法益具有處分許可權。對於國家、公共利益與他人利益，不存在被害人承諾的問題，故只有被害人承諾侵害自己的法益時，才有可能阻卻違法。但即使是承諾侵害自己的法益時，也有一定限度：如經被害人承諾而殺害他人的行為，仍然成立故意殺人罪。
2，【承諾能力】承諾者必須對所承諾的事項的意義、範圍具有理解能力。可以肯定的是，沒有辨認控制能力的精神病人，缺乏承諾能力。就未成年人而言，不能單純以年齡劃定絕對的界限，必須聯繫承諾的事項（法益侵害的種類工程度等）進行判斷。例如，17周歲的人對自己的財物具有承諾能力，但不應當認為其對出賣自己的器官具有承諾能力。
3，【承諾對象】 承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結果。只有當法益主體族諾法益侵害的結果時，才能認為其放棄了自己的法益。如果只是承諾了被告人的行為，但沒有承諾該行為造成的法益侵害結果，則不能認為其放棄了自己的法益，故不能阻卻違法。例如，甲明知乙酒後駕駛，仍然坐在甲的車上，乙交通事故導致中重傷，對此，不能認定為被害人承諾。當然，如果某種行為必然導致結果或者具有導致結果發生的高度蓋然性，被害人對行為的承諾就意味著對結果的承諾。
4，【真實意志】 承諾必須出於被害人的真實意志，戲言性的承諾、基於強制或者威壓做出的承諾，不阻卻違法。值得討論的是基於錯誤的承諾的效力。本質錯誤說（重大錯誤說）認為，如果被害人沒有陷入錯誤（或者知道真相）就不會作出承諾時，該承諾無效。法益關係錯誤說認為，如果僅僅是關於承諾動機的錯誤，應認為該承諾具有效力，阻卻違法；如果因為受騙而對所放棄的法益的種類、範圍或者危險性發生了錯誤認識（法益關係的錯誤），其所做出的承諾則無效。例如，婦女甲以為與對方性交，對方便可以將其丈夫從監獄釋放；但性交後對方並沒有釋放其丈夫，根據本質錯誤說，甲的承諾是無效的根據法益關係錯誤說，甲的錯誤僅僅與承諾的動機有關，故不影響其承諾效力，對方的行為不成立強姦罪。再如，行為人冒充婦女乙的丈夫實施姦淫行為時，黑夜中的乙以為對方是自己的丈夫而同意發生性關係。根據本質錯誤說與法益關係錯誤說，乙的承諾均無效。
5，【現實承諾】 必須存在現實的承諾。刑法理論對此存在意思方向說與意思表示說之爭前者認為，只要被害人具有現實的承諾，即使沒有表示於外部，也是有效的承諾後者認為，承諾的意思必須以語言、舉動等方式向行為人表示出來。行為無價值論一般主張意思表示說(但也有例外)，本書採取結果無價值論，主張意思方向說。因為承諾本身是自我決定權的表現，只要存在於行為人的內心即可。相關的問題是，是否要求行為人認識到被害人的承諾?理論上也存在必要說與不要說的對立。本書認為，既然被害人同意行為人的行為與法益損害結果，就不存在受保護的法益，故不必要求行為人認識到被害人的承諾。
6，【承諾時間】 承諾至遲必須存在於結果發生時，被害人在結果發生前變更承諾的，則原來的承諾無效。事後承諾不影響行為成立犯罪（可能影響量刑）否則國家的追訴權就會受被害人意志的任意左右。
7，【承諾範圍】經承諾所實施的行為不得超出承諾的範圍。例如，甲同意乙砍掉自己的一個小手指，而乙砍掉了甲的兩個手指。這種行為仍然成立故意傷害罪。
符合上述條件的，阻卻行為的違法性，即行為人對所承諾的法益造成損害的行為不具有違法性。但是，經承諾所實施的行為是否侵犯其他法益因而構成其他犯罪，則是另一問題。例如，即使婦女同意數人同時對其實施淫亂行為，但如果數人以不特定或者多數人可能認識到的方式實施淫亂行為時，雖不構成強姦罪，但不排除聚眾淫亂罪的成立。
（引自：張明楷《刑法學》）
類案梳理
①
在一起故意傷害案（「鄭軍、李成故意傷害二審刑事案」）的判決中，法院認為：我國刑法只明文規定了正當防衛、緊急避險兩種違法性阻卻事由，被害人承諾不屬於我國刑法規定的違法性阻卻事由，故鄭軍、李成等人在被害人王某某同意的情形下打傷王某某手臂，不影響本案中鄭軍、李成犯故意傷害罪的認定。
此案詮釋了我國司法實踐對於「故意傷害類」案件中「被害人的承諾阻卻違法性」的否定態度。
相類似的，在一起故意殺人案（「洪某故意殺人罪一案」）的判決中，經查，在案證據證實，本案中被告人洪某與被害人庄某某相約自殺，洪某明知一氧化碳中毒可能導致被害人死亡的後果，仍主動實施了密閉燒炭的行為，其主觀上對於被害人的死亡持放任態度，具有以自己的行為剝奪對方生命的故意，符合故意殺人罪的主觀要件。同時，其客觀上也實施了非法剝奪他人生命的行為，符合故意殺人罪的客觀要件。首先，洪某實施了刑法所規制的非法剝奪他人生命的行為。洪某與被害人共同準備好自殺工具、物品之後，提供三唑侖給被害人服用作為催眠，用膠帶紙將卧室門窗的縫隙封死，將點燃的炭盆放置於卧室內產生一氧化碳，其行為不僅為被害人自殺提供了條件、實施了幫助，而且已經形成明確、具體的殺害行為。因此，雖在案並無證據證實洪某具有強制、教唆或者誘騙被害人情節，但其行為性質在刑法意義上仍屬於非法剝奪他人生命的行為。其次，洪某的行為與被害人的死亡結果之間具有因果關係。在案的《法醫學屍體檢驗鑒定書》證實，被害人系飲酒某因一氧化碳中毒死亡，該鑒定意見得到在案其他證據的充分印證，被害人的致死原因直接指向洪某實施的密閉燒炭產生一氧化碳的行為。因此，洪某的殺害行為直接導致了被害人死亡結果的發生，二者之間在刑法意義上成立直接因果關係。再次，洪某的行為具有刑事違法性，且不存在違法性阻卻事由。我國憲法、法律明確尊重和保障人權，生命權作為公民個體至高無上的基本人權，任何個體不得自由處分與讓渡。在刑法的視角下，生命權並非被害人有處分許可權的個人法益，被害人承諾不能成為殺人犯罪的違法性阻卻事由。本案中，現有證據雖體現出被害人系在自願情形下由洪某實施殺害行為，但洪某所侵害的生命權已經超出被害人承諾可處分的範圍，不能以此排除其行為的刑事違法性，仍然具有社會危害性和可責難性，應當以犯罪論處。
②
而在一起非法拘禁案（「牛某、李某甲等與富翠霞、富翠文聚眾擾亂社會秩序、故意傷害案」）中指出：經查，2013年2月4日14時許，徐某的親屬與人才市場的工作人員在國際飯店四層會議室協商賠償事宜，當日16時許，被告人富某等試圖將負責解決賠償事宜的5名工作人員強行看管在會議室內，上述工作人員因顧忌雙方關係惡化從而影響協商工作而未自由出入該會議室。上述事實有被告人供述和辯解、證人證言等相關證據予以證實。本案的被害人是自願將自己置於被告人的控制之下，放棄了自己的部分自由權利，屬於刑法理論所稱的被害人承諾，而合法有效的被害人承諾為違法性阻卻事由。被害人承諾放棄法益，從而被告人的拘禁動作便不具有實質違法性，不侵害法益，即不構成刑法意義上的實行行為。無行為即無犯罪，因此，被告人富某等依法不構成非法拘禁罪。
與「非法拘禁罪」相類似的，「強姦罪」的相關判決也表明了「被害人承諾阻卻違法性」在該類案件中的成立：如（（2017）湘3130刑初44號被告人李成福犯強姦罪一案）中：經查，被告人李某與2016年8月7日下午，違背被害人黃某意志，強行與其發生性關係。該行為應認定為強姦行為，其行為構成強姦罪；對於之後被告人李某與被害人黃某所發生的性行為，綜合在案證據，被害人黃某均予以配合，應屬於被害人承諾，阻卻了強姦罪的成立，故對其後與被害人黃某所發生的性行為不能認定為強姦行為。
在另一起「強姦案」（冷某強姦案一審刑事判決書）中，內容豐富的言詞證據又在「是否系被害人承諾」方面做了指引：經查，根據被告人冷某與被害人朱某某的QQ聊天記錄，被告人冷某在被害人朱某某明確表示「我不會糟蹋自己跟你做」的情況下，提出「做3次，我手機給你刪」、「我現在過去，先做第一次，今天要不做，就是4次」的要求，同時根據被告人的供述「我想她能和女的發生同性戀，也就能和我發生性關係，所以我就威脅朱某某，要她和我發生3次性關係」，上述證據可證被告人冷某違背被害人朱某某的意志與其發生性關係的意圖明確，具有強姦犯罪的主觀故意。除流露上述犯罪意圖外，被告人冷某通過發出被害人裸露下體的照片，以及「我要按錯鍵，髮網上去了不要怪我」、「也可能我來火，想起去學校貼在學校裡面」、「明天你相片出現了去報警，老子看誰玩死誰」等言語恐嚇，令被害人心理感到恐懼，被迫答應「最多一次」，這對實現與被害人發生性關係的犯罪目的起了事實上的促成作用，而被告人冷某在得到被害人承諾後開車至被害人學校試圖將被害人接走的積極行動，同樣是為著手實施強姦犯罪創造條件。故被告人冷某的上述行為不是單純的強姦犯意表達，而是已對客觀現實產生了實際影響、對促成犯罪起了積極作用、為實施犯罪創造了條件的犯罪預備行為。被告人冷某因被害人朱某某的躲避未能著手實施強姦犯罪，構成強姦罪的犯罪預備。對於辯護人的辯護意見（被害人承諾在先，行為人實施在後），本院不予採納。 本院認為，被告人冷某以其他方法強制猥褻婦女，其行為已構成強制猥褻罪；以脅迫手段為強姦婦女製造條件，其行為已構成強姦罪的犯罪預備。被告人冷某如實供述自己的罪行，依法可以從輕處罰。
加之，如上文關於「承 諾 時 間 」的解讀：承諾至遲必須存在於結果發生時，被害人在結果發生前變更承諾的，則原來的承諾無效。事後承諾不影響行為成立犯罪（可能影響量刑），否則國家的追訴權就會受被害人意志的任意左右。相應地，在司法實踐中，以非法拘禁、故意傷害（鄰里糾紛）為典型的案件，「被害人承諾不追究賠償責任」「被害人承諾向公安機關撤銷報案」等「承諾」多以「書證」的形式出現在法院證據中，且對於認定「取得被害人諒解」、進而從輕或減輕被害人的量刑具有積極意義。
顧問單位：河 南 天 欣 律 師 事 務 所
顧問單位：河 南 正 臻 律 師 事 務 所
策劃：張嘉軍
審核：付翔宇
編輯：游大宇
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