某局某委在迪奧案中給自己挖的坑

2018年4月26日，最高人民法院公開開庭審理再審申請人克里斯蒂昂迪奧爾香料公司與再審被申請人國家工商行政管理總局商標評審委員會商標駁回複審行政糾紛案。

儘管最高人民法院主要因為程序問題進行改判，出於審級利益的考慮並未對實體問題作出評述，但宣判中（前幾天就寫好了吧）提到了「本院注意到與本案商標相同的商標已經獲得註冊，不能以個案審查為由忽視執法標準的統一性問題」。

按照行政訴訟法的規定，商標評審委員會應當重新對訴爭商標作出決定。由於制度缺失，導致了商標評審委員會在重裁中會很被動。

其一，既然最高人民法院在再審中提到了審查標準統一的問題，商標評審委員會就不能再隨意適合用「個案原則」來作出相悖的認定，必須考慮到已經核准的第7505828號商標。（審查標準統一關乎信賴利益保護，尤其就本案相同瓶子是否具備顯著性，前後的事實情況並無明顯的不同，強調審查標準統一是給行政機關敲個警鐘，長遠勢必導致行政機關作出決定需要慎重，否則不能在之後輕易作出相悖的決定）。

其二，本案的實體問題是訴爭商標是否具有顯著性，或是否通過使用獲得了顯著性。通俗地解釋，就是消費者看到這個瓶子，能否想到是誰家的商品（這個消費者應當不限於女性）。

假設不考慮第7505828號商標，單就瓶子本身按照商標局、商標評審委員會的目前審查標準，在自由裁量的範圍內確實不具有顯著性（實然）。本文也認為從「真我香水」幾個字聯想到這個瓶子，是這個瓶子的美學功能所致，不能等同於這個瓶子能起到區分商品來源的作用。

需要注意到的是，本案瓶子的底部有文字「J』adore」，如果認定該商標具有顯著性，就需要明確是整體具備了顯著性，還是僅僅文字具備顯著性。在2016版的《商標審查標準》中有規定：商標由不具有顯著特徵的三維標誌和具有顯著特徵的其他平面標誌組合而成，該立體商標具有顯著特徵，但該商標註冊後的專用權保護範圍應僅限於具有顯著特徵的平面標誌部分。並在初步審定公告和商標註冊證上予以加註。（註：2005年版的《商標審查標準》無此規定）

這個規定可以看成是「放棄專用權」制度的一個雛形。「放棄專用權」制度可以有效解決整體獲得註冊的商標的顯著性到底在哪個部分，劃分商標權保護的範圍，給他人使用商標以明確的指示。

其實回看第7505828號商標是有文字的，猜測當時獲得註冊，商標局是基於文字的考慮，但由於沒有「放棄專用權」制度，並沒有完整的表達（這坑挖得深）。而本案中，猜測商標局、商標評審委員會可能是出於文字在底部的考慮，認為商標整體不具備顯著性。

其三，再審判決商標局、商標評審委員會在重新審查中應當重點考慮如下因素：一是申請商標的顯著性與經過使用取得的顯著性，二是審查標準一致性原則。

如果有證據證明第7505828號商標獲得核准，僅僅是因為文字顯著性，所以在後的商標並非必然因為第7505828號商標而獲得顯著性，或者顯著性也不是瓶子本身，也不算違反審查標準一致性原則。

問題來了，行政機關作出行政行為應當有依據（並承擔舉證責任），如果商標評審委員會想要證明第7505828號商標的顯著部分僅在其文字，怎麼證明，尤其是在申請人不認可的前提下？

問題又來了，如果商標評審委員會自己提出第7505828號商標未經司法審查，不能成為……的當然理由，這個觀點合適嗎？

其四，商標評審委員會就徹底沒轍了嗎？

如果商標局依據商標法44條第7505828號商標主動宣告無效，或者有誰提出無效宣告申請，有這些助攻行為，就要重新審視第7505828號商標是否應當被註冊、顯著性在哪裡，甚至有可能進入到訴訟程序，如果明確了第7505828號商標的顯著性只是文字，那麼才可能化解商標評審委員會尷尬。

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