「同股同權」VS「同股不同權」

近日港交所發布IPO新規，允許「同股不同權」的雙重股權架構的公司上市。這是港交所的一項重大改革。想當初港交所及香港證監會堅持「同股同權」理念，拒絕馬雲的阿里巴巴在香港上市，成為港交所的一大憾事。其實港股在歷史上曾經允許雙重股權架構上市，但由於部分「同股不同權」的上市企業，在公司治理中接連出現種種令人目眩的亂象，嚴重侵害了中小股東的利益，港交所與證監會無奈之下，只得將「同股不同權」的AB股上市制度廢掉。隨著國際商事關係的不斷發展，香港的金融地位有所下降，為提升香港作為國際金融中心城市的地位，同時也為了爭搶國際上市資源，港交所才再次進行立法改革。

一、什麼是同股同權、同股不同權？

我們知道，公司是股東投資設立的具有法律人格的商事組織。其中，股東是最重要的角色。股東出資設立公司，擁有公司的股權。這一權利本質上屬於財產權，但跟物權、債權和知識產權等有很大的區別。股權主要包括經營管理權、監督權和資產收益權。根據我國公司法的規定，上述權利可細分為12種：表決權、選舉權和被選舉權、依法轉讓股權或股份的權利、知情權、建議和質詢權、新股優先認購權、股利分配請求權、提議召開臨時股東大會和自行召集的權利、臨時提案權、異議股東股份回購請求權、申請法院解散公司的權利以及公司剩餘財產的分配請求權等。

所謂「同股同權」，是指同樣的股份，同樣的權利。強調的是股東之間的權利平等。當然，不僅僅是法律地位的平等，而是指同樣的股份，在不同的股東之間，其享有的權利相同，沒有優劣、多少、高低之別。這是公司法的應有之義，也為經濟合作與發展組織制訂的《公司治理原則（2004）》確定為一項基本原則。通常意義上，「同股同權」主要指「一股一權」、「一股一票」，強調股東在公司決策權方面的平等性。

了解了「同股同權」，對於「同股不同權」就比較好理解了。所謂「同股不同權」，是指持有相同股份的股東，其享有的對公司事務的決策權、監督權或資產收益權是不同的。其中，從公司控制的角度言，主要是指股東之間表決權的不對等。也就是說，在一個公司中，有些股東的表決權是一股一票，而另一些股東，則「一股多票」，比如，一個股東只擁有公司10%的股權，但卻擁有51%的表決權。這就是「同股不同權」。通常，此類公司一般將股東分為兩類，比如A類股東和B類股東。A類股東1股1權，1股1票，B類股東1股則享有多票，如5或10或20票的表決權。現實中，一般B類股東為創始股東或管理層股東。A類股東則為一般股東或員工股東。「同股不同權」下，公司的控制權與公司的所有權是分離的。

「同股不同權」的股權架構，實踐中主要有兩種模式：雙重股權架構、合伙人架構。

（一）雙重股權架構

這種股權架構模式是按照每股擁有的表決權大小，將普通股劃分為A、B股兩類，A股為普通股，一股一票，B股為特別股，擁有A股數倍的表決權。

雙重股權架構充分體現了法律的人性特徵。成長性企業在發展過程中，需要有大資金進來推動其跨越式發展，但資本是嗜血的，如何平衡看好企業未來發展的投資人與創始股東或管理股東的利益，是一個非常關鍵的問題。「同股不同權」的雙重股權架構，剛好能滿足這一要求。既有利於利用這一制度來進行股權融資，又能避免因股權過度稀釋而可能導致創始股東喪失公司控制權的情況發生，從而保障企業的長期持續穩定發展。我國在美國上市的百度、阿里巴巴、京東等均採用這種同股不同權的股權架構。

（二）合伙人架構

合伙人架構是阿里巴巴的創新，並得到美國證監機構和交易所的認可。這種制度的核心仍然是「同股不同權」，但在具體操作層面，則形成了自己的特色。比如，阿里巴巴的董事會的9名席位中，阿里巴巴的28位合伙人（後增加到30人）佔有5個席位的提名權，因此，雖然馬雲及他的合伙人只擁有阿里巴巴集團不到10%的股份，但能通過控制董事會來控制公司。為制衡合伙人濫用提名權，該制度規定，董事候選人必須經股東會表決通過，然後阿里合伙人又與其大股東軟銀、雅虎達成了一整套表決權拘束協議，如：（1）軟銀承諾在股東大會上投票支持阿里合伙人提名的董事當選，未經馬雲及蔡崇信同意，軟銀不會投票反對阿里合伙人的董事提名；（2）軟銀將其持有的不低於阿里30%的普通股投票權置於投票信託管理之下，並受馬雲和蔡崇信支配。鑒於軟銀有一名董事的提名權，因此馬雲和蔡崇信將在股東大會上用其所擁有和支配的投票權支持軟銀提名的董事當選；（3）雅虎將動用其投票權支持阿里合伙人和軟銀提名的董事當選。通過設計一整套複雜而又具體、且具操作性的制度，確保創始合伙人對公司的控制權。需要注意的是，這裡所謂的「合伙人」不是法律上的「合伙人」，不承擔連帶責任。這裡所指的合伙人，是指認同公司文化，一起創業打天下的人。

二、我國公司法是如何規定的？

對於「同股不同權」這個問題，我國公司法是允許，還是不允許？——我可以肯定地告訴大家，允許。怎麼規定呢？概括起來說，「同股同權」是原則，「同股不同權」是例外。而且，我國公司法只允許有限公司設置「同股不同權」的股權架構，股份公司只能「同股同權」。其法理和邏輯體現在：有限公司是人合性為主、資合性為輔的公司，在股權架構問題上，賦予股東意思自治的權利和自由，允許股東通過公司章程對股東權利另作規定和安排。公司法第42條規定，股東會會議由股東按照出資比例行使表決權；但是，公司章程另有規定的除外。公司法第43條規定，股東會的議事方式和表決程序，除本法有規定的外，由公司章程規定。股東會會議作出修改公司章程、增加或者減少註冊資本的決議，以及公司合併、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經代表三分之二以上表決權的股東通過。

立法中「公司章程另有規定的除外」、「由公司章程規定」，賦予了公司及股東很大的自由權。但現實中對於「同股不同權」的股權架構，企業家們雖有需求、有些還甚為迫切，但一則不懂法律的自由常隱藏著精妙，二則缺乏非常專業的律師在戰略層面提供服務，故而實踐中採取這種架構的很少。即使有，也可能存在設計不周全的地方，甚至可能因此引發訴訟風險。據alpha軟體檢索，相關案件有21件，多數案件結果同當事人的預想存在很大距離。

而股份公司是資合性為主、人合性為輔的公司，只能「同股同權」，不允許同股不同權。我國公司法第103條規定，股東出席股東大會會議，所持每一股份有一表決權。但是，公司持有的本公司股份沒有表決權。股東大會作出決議，必須經出席會議的股東所持表決權過半數通過。但是，股東大會作出修改公司章程、增加或者減少註冊資本的決議，以及公司合併、分立、解散或者變更公司形式的決議，必須經出席會議的股東所持表決權的三分之二以上通過。

可見，依照現有《公司法》的規定，只有有限公司才能設置雙重股權架構，而股份公司則不能設置「同股不同權」的股權架構，也不允許「同股不同權」的公司上市。

三、「同股不同權」有什麼法律風險？

「同股不同權」的雙重股權架構是在實踐中產生的，體現了公司創立、發展過程中股東之間利益的博弈。這一制度肇始於1971 年西方國家的一個案例，該案的最終判決確認：股權中所包含的權利是相對獨立且可以分離的，其中包括管理權、監督權與資產收益權、剩餘財產分配權等，對於相同股份的不同股東來說，不一定要求這幾種權利是完全的和對等的。也就是說，可根據實際情況，賦予創始股東或管理股東更多的管理權，同時適當減少其監督權；而對於其他股東，則適當增加其監督權，減少其管理權，以充分調動不同股東的積極性，兼顧公平與效率。至於怎麼分配如何限制，則依據私法自治原則來解決，以體現程序的公平性。那麼，「同股不同權」的股權架構存在法律風險嗎？有哪些風險？

「同股不同權」是基於私法自治原則基礎上的一種制度，是股東對自己權利的一種自由處分。實踐中存在兩種風險，一種是設置該股權架構時的合法性與正當性風險；一種是一股多權的股東濫用權利的風險。前者的風險，主要是程序方面的風險。後者則兼具道德風險與法律風險，一旦防範和控制不好，就可能嚴重損害公司、股東以及債權人的利益。依據我國公司法第20條規定，公司股東應當遵守法律、行政法規和公司章程，依法行使股東權利，不得濫用股東權利損害公司或者其他股東的利益；不得濫用公司法人獨立地位和股東有限責任損害公司債權人的利益。公司股東濫用股東權利給公司或者其他股東造成損失的，應當依法承擔賠償責任。公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。公司法第21條規定，公司的控股股東、實際控制人、董事、監事、高級管理人員不得利用其關聯關係損害公司利益。違反前款規定，給公司造成損失的，應當承擔賠償責任。

值得注意的是，上述規定只是一般性的規定，對於「同股不同權」的股權架構，實踐中可能因為個案情況的千差萬別，從而導致風險控制更加困難。應該說，反對論者認為「同股不同權」的股權架構違反了公司法中的公平理念，是完全沒有考慮到公司法發展的實際需要，以及股東的理智和制衡智慧，從某一個角度來看，這恰恰是商法效率原則和價值觀的體現。

那麼，應如何控制「同股不同權」的法律風險？

股權是股東的重要財產權，除法律有強制性或禁止性的規定以外，應適用私法自治原則。基於這點，「同股同權」的公平性並不能成為實施「同股不同權」制度的障礙。實際上，為預防和控制因此產生的風險，需要特別注意兩個方面的問題。

（一）保證不同權利間的相互制衡

我們知道，任何權利都是相對的，也是對等的，「同股不同權」架構下，享有額外表決權的股東，就需要放棄或限制另外一種權利（如監督權），從而體現出公平，也為了制衡享有特殊表決權的股東濫用這種權利。實踐中，對於如何設置「同股不同權」的具體架構，如何平衡彼此的權利，需要由非常專業的律師在戰略層面進行設計，從而能確保股權架構既能體現股東的意志，又具有合法性和正當性。

（二）預防和控制享有特殊權利的股東濫用權利

法律和制度是確定的、可預測的，但人性不是。隨著公司的發展變化，享有特殊表決權的股東很可能濫用其享有的權利，進而損害公司和其他股東的利益。對於這個問題，現有法律中的抽象規定，顯得不能很好地解決問題，因此應當在立法或公司章程中規定，如果出現這種情況，應該收回其特殊權利，或規定收回該權利的條件和程序，以保護公司和其他股東的權利。

因此，我們在呼喚股份公司應開放「同股不同權」的股權架構改革的同時，一定要同時完善相關的法律制度。否則，網好開，收不攏來，會造成嚴重的負面社會效果。

延伸問題：依照我國現有公司法，採取「同股不同權」架構的有限公司，如何改製為股份公司？如果要上市，只能選擇去境外嗎？對此，容後撰文討論。

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