遊戲直播，是否侵犯了遊戲商的著作權？

最新 05-05

（這不是一段背景音樂，是本文的語音版本，未經本人許可請，勿在公眾場合大聲播放，否則，我會害羞）

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1.遊戲著作權

2.侵權的主體

3.合理的使用

4.寫在最後

這是一個全民直播的時代，只要你有一個帶攝像頭的手機，或者電腦，在任意直播平台上註冊一個會員，就可以開始你的直播之旅。而關於直播的內容，只要不違法亂紀，平台似乎也並不過多干涉。在直播門檻降低的同時，相關的法律風險也隨之而來。在2017年底，我們的網易公司就起訴了華多公司，這倆個名字可能大家不是太有概念，那我們換句話說，我們的《夢幻西遊》遊戲運營商起訴了我們虎牙直播的前身YY直播的平台公司1。本期我們就來談談直播中的遊戲著作權侵權問題。

遊戲著作權

在案件中，網易公司主張其擁有夢幻西遊2遊戲的著作權，並同時擁有該款遊戲的美術、音樂、文字作品及類電影作品的作品權利。

而平台公司認為該遊戲的畫面具有不可預測性及開放性，意思是不同玩家的操作會導致畫面出現不同的變化，這就和著作權法裡面確定性的構成要件相悖，並且在直播中畫面的布局和構成是不特定的演算法和許多遊戲玩家的互動重疊得出的瞬間的結果，因此和電影不具有類似性，不構成類電影方法創作的作品。

我認為，作為一個遊戲製作商來說，對整個遊戲的投入製作，包括畫面、場景、音效、美術等作品，應當是符合著作權法中創作的概念，即便是在現行著作權法律法規中難以找到一個特別一致的定義名稱將其套入進行保護，也不應妨礙從著作權角度對其加以保護的結果，畢竟我們還有一個兜底條款叫做「其他作品」。

關於遊戲類電影作品的認定，華東政法大學教授王遷老師的觀點為：「對於網路遊戲的整體畫面而言，在表現效果上，隨著玩家的不斷操作，其呈現在屏幕上的是文字、圖片、聲音等組合而成的「連續動態的圖像」，進而給玩家以「沉浸式」的視聽體驗，完全符合電影作品的含義。」

針對華多公司的抗辯我們再來思考，首先類電影作品的認定並沒有加上限制條件即必須是單向的連續畫面，同時我們可以想到，不同玩家的操作導致的所有不同的畫面，都是在這個遊戲製作的整個大框架下去構建的，並不存在玩家的自由創作，而只是根據遊戲給出的不同的路徑去前進，最終呈現的還是根據選擇的路徑由遊戲製作商的演算法得出的遊戲畫面。因此這裡面玩家就不存在著作權法意義上的創作勞動，也可以說最終得出的畫面依然是處於遊戲製作商創作的大範疇內。

我們的《中華人民共和國著作權法（修訂草案送審稿）》第五條第十二項視聽作品的概念，包含了電影、電視劇和類電影作品，把電子遊戲歸到這一類別中來，我想還是比較合理的。

侵權的主體

在網路直播著作權侵權中，如果存在侵權，主體一方是網路主播和網路直播平台。

華多公司在案件中主張自己無法在海量信息中過濾出潛在的涉嫌侵權的直播行為，關於這一條我首先想到的是網路服務提供者的「避風港原則」，即是否已經採取了合理技術措施防止侵權發生。但從判決書看來華多公司似乎並沒有想要在這一部分進行過多的掙扎。

而其另一個理由是網易公司自己有能力去監控這一直播卻不進行，是一種默許主播們播出的行為。關於這個理由我覺得顯得不是那麼高明，不能說你有能力防止侵權你不去做，我這裡就可以縱容侵權行為的存在，而應當是努力去證明我這邊已經採取的合理措施去預防，這些侵權是發生在合理措施之外的。然而在本案中網易公司已經發函的情況下，華多公司具備相應的便利條件而並沒有進行實質性的操作，自然也是不符合避風港原則的要求的。

話說回來，如果遊戲著作權需要被授權才可以進行直播，那麼作為主播，基本上不可能自己去和遊戲商進行著作權的授權接洽，更多的還是需要依託平台，而平台是否取得了該遊戲的著作權許可授權卻是需要主播自己去把握的。遊戲主播到時候可並沒辦法以一句輕飄飄的不知者無罪來脫責，換句話說，如果確實需要授權，而平台又沒有得到授權，那麼進行了相關直播的用戶，是有可能被追究著作權的侵權責任的。

合理使用

從法律上來說，對於一個有著作權的作品，並不是只要使用就會被認定為侵權。

根據《著作權法》第22條規定，在一些情況中使用作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬。即我們說的對於作品的合理使用。華多公司就主張其案涉的直播屬於該條規定中的第一和第二項。認為玩家在直播的時候僅僅是展現了遊戲的片段，配上大量其對遊戲的觀點、看法，促進與觀眾的交流，屬於在網路環境下個人學習、研究和欣賞的方式，也屬於為了介紹、評論該遊戲而展示遊戲的行為。

那我們來看看這兩項：（一）為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品；

首先不能說玩遊戲就是不務正業不算是學習，我作為一名遊戲菜鳥想要好好學習研究下這個遊戲怎麼玩好，確實也是可以的。然而，如果是一般的玩票性質的直播還好，作為一些知名主播已然把直播作為自己的職業，而作為平台公司，我想應該也做不到理直氣壯的說我們這個是非盈利的是公益直播吧，既然帶入了盈利性，那麼要根據第一條來主張合理使用我覺得有待商榷。

我們接著看第二條：（二）為介紹、評論某一作品或者說明某一問題，在作品中適當引用他人已經發表的作品；

既然是遊戲直播，那麼啞巴直播的情況畢竟是少數，很多主播都是在通過講解介紹來吸引更多的受眾，從這個角度來說似乎也符合了第二條中為了介紹評論某一作品這個範疇。那麼這裡我們注意到還有個形容詞，叫做「適當的」引用，如何來判斷這個引用是否適當呢？在現行的司法實踐中更多的主張以盈利性與否來判斷引用是否適當，那麼又繞回來第一條的結論，即帶入了盈利性，那麼根據第二條來主張合理使用，依然是有待商榷。

從這一條來看，遊戲直播的著作權合理使用似乎陷入了困境，那麼我們來求助一下著作權的三步檢驗法（即《伯爾尼公約》三步檢驗法）。

《伯爾尼公約》三步檢驗法內容為：（1）僅限於某些特殊的情形；（2）該等使用行為不會與作品的正常利用相衝突（3）該等使用行為不會不合理地損害權利持有人的合法利益。

我們分別來看一下後面兩條。

1、觀看遊戲直播會與玩家參與遊戲相衝突嗎？

我認為是不相衝突的，因為這是另一種使用方式。這裡我們引入一個概念，叫做轉換性使用，什麼意思呢，簡單說，就是對原作品的使用並非單純的再現，而是通過增加了新的內容，在被使用的過程中原作品有了新的價值，改變了原來的功能目的。

我們去看一個遊戲直播，很多時候並不是為了看這個遊戲怎麼玩的，更多的是對於主播遊戲風格的認同和解說方式的一種認可，主播所展示的也不是單純的這個遊戲內容，而是通過自己的操作和講解，來吸引受眾。因此通過主播的布局風格和解說內容，在原遊戲的基礎上形成了一種新的作品，從這個角度出發，我認為可以說是對遊戲著作權的一種合理使用。

2、遊戲直播行為會不合理的損害遊戲著作權人的合法利益嗎

直播遊戲和遊戲本身不具有替代性，這裡應當對直播的遊戲進行區分。

首先是電子競技類遊戲，主播通過開發別樣的玩法，事實上在一定程度上會提高遊戲的可玩性，也會讓受眾在觀看的時候產生自己也去遊戲中試試的想法，這樣來說不但說不上損害了遊戲商的權益，反而有所促進作用，應屬於合理使用的一種。

然而如果是一些解密類或者劇情類的遊戲，對於這些遊戲的參與更多的是源於未知劇情的期待及思考解密的過程，而直播該類遊戲很可能會摧毀玩家這方面的體驗，看了就懶得去玩了，這方面來說損害了遊戲商的權益，我認為不能構成合理使用。

夢幻西遊案雙方均不服一審判決，提起了上訴2，並且在2018年4月26日在廣東高院開庭進行了審理，二審將擇期宣判。

一方面我作為一名遊戲玩家，希望遊戲直播可以做的更好，在一個更自由的環境下發展，各位主播可以帶來更多更好的作品；

另一方面作為一名法律人，也明白法律健全是趨勢，作為著作權人的合法權益應當得到更加完善的保護。