聚焦網貸紅線之五：放貸的學問
摘要
網貸平台備案即將收官，圍繞備案的各種博弈輪番上演，但在律師眼中，備案最大保險還是來自平台業務的合規，只有業務穩住了，才有錦上添花的可能，否則只可能是曇花一現。最近幾周，我們聚焦網貸紅線問題，爭取把這些問題說清楚，講明白，在備案衝刺之際，給從業者在紅線問題的認識上助以一臂之力。
上期推文，我分析了為什麼《禁止平台「自擔」》（點擊可瀏覽）。今天是網貸平台備案衝刺第五篇，我們來分析下為什麼禁止平台「發放貸款」。
01
文義解釋
監管辦法第十條第（五）款規定，網路借貸信息中介機構不得「發放貸款，但法律法規另有規定的除外；」。該條款由兩部分組成，先分析但書前的部分。
網貸機構作為信息中介，不能發放貸款乃題中之意，無需多言，此條單獨提出，是立法回應現實的典型，也是換個角度來確保網貸信息中介的定位。
一般情況下，網貸機構在搭建設立時，均是以信息中介的定位出發，以撮合借款人與出借人直接進行借貸，看上去沒什麼問題。但是現實很骨感，很多中小平台在運營初期出借人人數不多，或者活躍度不夠，借款標遲遲不能滿標，導致募集期時間較長。募集期時間過長，會引來一連串法律問題，逐一分析。
首先，募集期期限有上限，這個監管辦法第十九條有明確規定。
但這還不是主要問題，更迫切的問題是，借款人在網貸機構申請借款後，遲遲拿不到資金，嚴重影響客戶體驗，這是網貸機構的大忌，為了提高客戶體驗，及時讓借款人拿到資金，很多平台都會選擇由平台先墊款給借款人，待平台募集資金後再歸還平台，儘管平台墊款期限有時很短，但這無疑從事了放貸業務，也觸碰了資金，與其信息中介的定位不符，並涉嫌違規放貸，非法經營。
上述問題，一般僅限在資金募集能力弱的平台，但此條的旨意並不在於扶強凌弱，本質上是為維護網貸機構信息中介的定位。
在金融的業態分布中，一般來說由兩大板塊組成，即資金端和資產端，互聯網金融概莫例外。
資金端，又稱財富段，主要指向社會募集資金的埠，該埠的風險主要集中在非法吸收公眾存款和合格投資人制度上。資產端，主要指需要融資的埠，現實中主要包括各類借款需求、應收賬款、各類金融產品收益權等。
更具體的說，資金端是資金的供給端，資產端是資金的需求端。在這兩端的中介，就是資金的媒介。傳統金融媒介，如銀行，其為了業務方便，往往會深深嵌入資金端和資產端，靠自身信用維持資金的運轉，但網貸機構由於不具有銀行的高門檻和嚴監管，所以監管辦法將其定位為信息中介，也就是說，其僅為資金端和資產端所有者提供信息撮合業務，其不能跨界經營資產端業務，更不能越界經營資金端業務。為了切實做到這一點，必須在制度安排上有所回應，這就是監管辦法本條的主要目的。
但書前半部分禁止網貸機構放貸，後半部分又說「法律法規另有規定的除外」，那麼怎麼理解這裡講的法律法規另有規定呢？本監管辦法的法律淵源是部門規章，其效力自然低於法律法規，但為何單獨提出除外事項，則需要進一步分析。
根據筆者觀察，這裡主要指兩個排外情形。
第一， 網貸機構因日常經營與其他法人和非法人組織的資金借貸行為。根據《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第十一條規定，「法人之間、其他組織之間以及它們相互之間為生產、經營需要訂立的民間借貸合同，除存在合同法第五十二條、本規定第十四條規定的情形外，當事人主張民間借貸合同有效的，人民法院應予支持。」該規定明確了企業之間為生產、經營需要的借貸行為合法，那麼網貸機構與其他法人或非法人組織的臨時借貸行為亦屬有效。
放貸與臨時借貸二者區別如下：
（一）、借貸的目的不同。參與企業借貸的主體，如果是出於自身生產經營需要，則屬於臨時借貸，不需要過多規制，只要對借貸程度和接待規模予以適度管控即可。而以追求盈利為目的的借貸行為，即是本條所稱的「放貸」，存在有較大的風險和投機性，所以應當嚴格管控；
（二）、資金屬性不同。臨時性借貸的資金大多是企業的自有資金，自有資金企業間借貸，企業對合同的標的有完全的所有權，對其處分只要滿足自願、平等、真實的原則即可；放貸行為中的資金表面上看，是企業的自有資金，但實際上，貸款行為的目的是形成互聯網金融資產，之後將該資產通過網貸機構轉賣給網貸機構的投資人（出借人），本質上放貸的資金來源於投資人（出借人）資金。
（三）、是否以放貸為業。臨時借貸業務，一般是為解決企業一時的經濟困難或生產經營偶然為之，貸款企業並不以此為業。放貸業務則是企業以放貸為業。但認定企業是否以放貸為業，則是件棘手的事情，無論是從舉證證明責任的承擔，還是事實的認定，都存在相當的困難。一般來說，應當結合企業的註冊資本、流動資金、借貸數額、年借貸次數、借貸利息、借貸收益占企業所收入的比例、出借人與借款人的關係等多重因素綜合認定。
第二， 監管辦法第四十二條規定，「銀行業金融機構及國務院銀行業監督管理機構批准設立的其他金融機構和省級人民政府批准設立的融資擔保公司、小額貸款公司等投資設立具有獨立法人資格的網路借貸信息中介機構，設立辦法另行制定。」顯然，在現行法律框架下，監管層對於金融機構和類金融機構設立網貸機構與其他主體設計網貸機構做了區分，這個區分除了滿足現行法律和監管的需要，還客觀上為將來二者不同的運行規則做了鋪墊，因此不排除在個別規則上有所突破，因此，但書部分也是為後來的規則留有餘地。
02
哪些機構可以放貸為業
放貸業務是互聯網金融業態中最重要的一塊資產，其天然與網貸機構的撮合業務密不可分，放貸機構與網貸機構的合作可以從風險控制、產品設計、客戶共享等多角度予以合作。因此，有必要搞清楚，在現行法律和監管環境下，到底有哪些機構可以以放貸業務為主業進行經營。為方便閱讀，我們總結了如下表格：
03
違規放貸的法律後果
在民間借貸行為中「借」的環節如果違法違規，可根據具體情況以非法吸收公眾存款罪和集資詐騙罪定罪處罰。但「貸」的環節中違法違規，能否認定為犯罪行為，則比較複雜。在沒有立法或者司法解釋加以明確的前提下，司法實踐的做法則可以成為判斷此行為是否入罪的風向標。
有些法院將某些民間放貸行為以非法經營罪定罪處罰。例如，有「高利貸第一案」之稱的2003年武漢市塗漢江、胡敏非法經營案以及四川省瀘州市2011年何有仁非法經營案。
但是，最高人民法院的個案批複和浙江、江蘇省高院的報告結論，給出了與上述判決截然相反的觀點。
最高人民法院依據罪刑法定原則對此有截然相反的批複，《最高人民法院關於被告人何偉光、張勇泉等非法經營案的批複》［（2012）刑他字第136號］指出，「高利貸是否屬於刑法第二百二十五條規定的「其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為」，相關立法解釋和司法解釋尚無明確規定，故對何偉光、張勇泉等人的行為不宜以非法經營罪定罪處罰。」
浙江省高級人民法院在其撰寫的《關於集資類案件刑名交叉問題的調研報告》中認為：「在立法層面，對部分具有嚴重社會影響、情節惡劣且以高利貸為經營職業的行為，考慮是否規定單獨的罪名。在法律未做修改前，可以通過立法解釋等途徑，對部分具有嚴重社會影響、情節惡劣且以高利貸為經營職業的行為納入非法經營罪的範圍予以規制。」
江蘇省高級人民法院在其撰寫的《關於當前宏觀調控背景下江蘇省涉高利貸違法犯罪情況的調研報告》中認為：「個人或者單位以自有資金對外發放高息貸款的行為目前不宜認定構成非法經營罪。」
據此，我們可以看出，對於自有資金放貸行為，刑法已經謹慎介入。
根據《最高人民法院關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第二十六條，「借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效。借款人請求出借人返還已支付的超過年利率36%部分的利息的，人民法院應予支持。」即便是高利貸行為，也僅是高於24%的部分，不予司法保護。
對於放貸行為，從司法實踐看，主流是將其以民事方式予以解決，不再輕易舉起「刑法大棒」。
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