網遊抄襲經濟賬：盈利遠高於判賠金額，侵權成行業常態
《財經》記者 張瑤 實習生 陳潔明/文 李恩樹/編輯
連續殺死十個對手後，李相贏得一場百人參戰遊戲的勝利——「大吉大利，今晚吃雞」，這句專屬於贏家的標語出現在李相的手機屏幕上。
這是李相玩過的第三款「大逃殺」主題手游，遊戲套路大同小異：玩家被飛機空投在荒蕪街區，在不斷縮小的地圖內搶奪物資殺死敵人，只有一個人或隊伍成為倖存者。此類遊戲的風靡源於一款客戶端網遊《絕地求生》，網易、騰訊等中國公司隨後發布多款相似手游，被玩家統稱為「吃雞」遊戲。
大量相似遊戲的出現也引發侵權訴訟。近日，《絕地求生》版權人在美國以侵犯版權和不正當競爭為由起訴網易的兩款遊戲。
網遊行業中抄襲大量存在，尤其進入快速更迭的手游時代，計算網遊抄襲成本和侵權賠償成本的經濟賬，可以發現抄襲何以猖狂的秘密。
抄襲已成行業焦慮
《絕地求生》由韓國遊戲開發商Bluehole Ginno（下稱「藍洞公司」）於2017年3月23日推出，上線一個月便在遊戲平台Steam售出10萬份，至2017年底同時在線玩家數超過30萬人。
據不完全統計，市面上已經出現250多種同類遊戲。
網易遊戲於2017年11月推出兩款手游《荒野行動》和《終結者2：審判日》，上線一個月用戶破億，在海外市場成功搶佔先機，但也因此引來侵權訴訟。4月2日，藍洞公司子公司PUBG在美國加利福尼亞州以《終結者2：審判日》、《荒野行動》侵犯其版權、商業外觀和不正當競爭為由起訴，要求網易將其立即下架並進行高額賠償。
其起訴理由稱，兩款手游在整體外觀、玩法和感覺上高度模仿《絕地求生》，意圖在藍洞公司推出《絕地求生》手游前低價搶佔市場，傷害藍洞公司對其客戶端網遊進行改編的權利。並稱三款遊戲在遊戲地圖、武器和服裝等方面也高度相似。
一個被例舉的細節是，《終結者2：審判日》遊戲勝利者界面亦顯示「大吉大利，今晚吃雞」這一口號，藍洞公司認為這一幽默語句在其遊戲的敘事背景下被賦予獨特意義，而《終結者》「抄襲」這一用法並大力宣傳，旨在讓玩家混淆其與《絕地求生》的聯繫。
被起訴的網易則在官方微博發表聲明稱，這兩款手游有自主知識產權，其在全球率先創作該品類的手游產品，採用耗費多年、原創自研的兩款遊戲引擎，賦予其眾多新穎原創的遊戲元素，卻面臨某些知名遊戲手游產品的惡意抄襲，並將啟動維權。
藍洞公司給出的訴訟賠償請求顯示，其要求網易對每份侵權遊戲賠償15萬美元，或者賠償藍洞公司因侵權遭受的實際損失加上侵權者的侵權利潤。
2017年11月，騰訊遊戲與藍洞公司達成戰略合作，獲得《絕地求生》國服代理權和手游改編授權。隨後，騰訊遊戲推出《絕地求生：刺激戰場》和《絕地求生：全軍出擊》，於同年底上線，成為網易兩款遊戲的強勁對手，本次訴訟因而對騰訊亦十分重要。
網易兩款遊戲盈利能力驚人。數據分析公司Sensor Tower相關數據顯示，網易手游《荒野行動》註冊用戶突破2.5億，《終結者2》也成為2月份海外下載量最高的中國手游。
此番訴訟因此備受關注，兩家公司除官方聲明外均未回應，不過，訴訟地點的選擇則透露出藍洞公司的布局。
遊戲法律研究者、《電子遊戲司法保護研究》一書作者孫磊對遊戲領域侵權案件審判深有研究。他指出，藍洞公司選擇在美國加州聯邦法院訴訟，原因可能是：一、國內此前關於遊戲設計的司法保護並不明朗；二、相比於國內，在北美地區申請禁令、下架遊戲的效果更好，難度也相對較小；另外，加州聯邦法院的上訴法院是著名的美國第九巡迴法院（經典判決最多的明星法院），有利於遊戲設計侵權的認定。
由於尚未開庭審理，網易兩款遊戲是否構成侵權難以定論，訴訟結果或將由法院「對遊戲設計規則的保護態度」和「禁令效力」兩個因素決定。事實上，這也是長久以來遊戲業界「抄襲」現象難解的主要爭議點。其中，前者指遊戲規則、模式的相似是否構成抄襲，後者指訴前或訴中法院對涉嫌侵權的遊戲作出的臨時裁定。
划算的經濟賬
《2017年中國遊戲行業發展報告》顯示，去年行業整體營收為2189.6億元，同比增長23.1％。涉及網遊知識產權侵權的案例同樣只增不減。裁判文書網關於2017年遊戲行業A股上市公司及子公司共有裁判文書772件，高發侵權案件糾紛均集中在著作權、商標權、專利權等大量知識產權領域。
越來越多的網遊抄襲糾紛進入司法程序時，知識產權訴訟似乎並未起到對侵權人的懲罰和威懾作用。原因在於，侵權利益遠高於抄襲帶來的懲罰。
網路遊戲研發成本巨大，需要內容策劃、美術、程序員共同投入較長時間，才能打磨出一款成熟遊戲，如果未得到市場認可，則前功盡棄。因此，對已有熱門網遊進行抄襲，可以縮短研發成本和時間。
一名網路遊戲產品策劃經理的體驗是，一款手游的研發周期約兩年，如果對其他遊戲進行「換皮」抄襲，則可節省超過半年的時間，人員亦可縮減不少。
與優秀的端游能保持數年的熱度不同，手游的生命周期極短，這一縮短的時間差意味著巨大利益成本。
3月30日，蘇州中級法院一審判決認定，上線於2015年6月的網路遊戲《花千骨》在遊戲規則、機制上抄襲另一款網遊《太極熊貓》，得以順利在《花千骨》同名電視劇熱播的較短時間內將遊戲推出市場，獲利豐厚。
《太極熊貓》上線於2014年9月，其開發公司蘇州蝸牛數字科技股份有限公司（下稱「蝸牛數字」）副總裁時濤表示，遊戲在研發、技術和資金方面都進行了端游量級的規模投入，耗時兩年。
法院最終認定，《花千骨》在遊戲玩法規則的特定呈現方式及其選擇、安排、組合上利用了《太極熊貓》的基本表達，並在此基礎上再創作，侵害著作權人的改編權。
類似案例並不鮮見。此前，一款名為《卧龍傳說：三國名將傳》（下稱《卧龍傳說》）的手游在正式立項後僅耗時20天便做出，遠少於一款類似原創遊戲的正常耗時。因為對暴雪遊戲推出的知名網遊《爐石傳說》進行全面模仿，通過混淆式宣傳，《卧龍傳說》成功蹭上《爐石傳說》剛進入中國的時間差和熱度大量推廣，上線後的一分鐘內下載量便超過2000次。
其侵權行為最終得到法院認定，然而由於原告無法證明《卧龍傳說》遊戲玩家均為《爐石傳說》遊戲的潛在玩家，被告給出的證據無法全面反映獲利情況，法院最終認定的賠償金額僅為35萬元。
這暴露出遊戲知識產權侵權案的痛點——與可以預期的暴利相比，敗訴代價並不慘重。多位業內人士向《財經》記者表示，法院普遍對侵權網路遊戲判賠額度較低，成為抄襲現象頻發的原因。
「就算輸了，也就賠500萬元。」一位業內人士告訴《財經》記者，一家遊戲公司因侵權某知名網遊收到起訴書，卻毫不在意，因為原告的賠償請求與抄襲的網遊上線後的每日盈利相比，不足一提。
在上述《花千骨》侵權《太極熊貓》一案中，蘇州法院最終支持蝸牛數字提出的3000萬元賠償請求，這一少有的高額賠償因此在司法和業界引發關注。但事實上，法院的計算中，被告所獲得的利潤已明顯超過權利人主張的賠償數額。法院認定該遊戲侵權期間收入超過2億元，但原告主張賠償數額僅為3000萬元，因此予以全額支持。
北京清律律師事務所合伙人律師鄭厚哲介紹，知識產權侵權的判賠規則總體上有三種計算方法，即權利人遭受的實際經濟損失、侵權人因侵權行為獲得的全部利潤，或者法律規定的法定賠償額區間。
孫磊的體會是，由於此前法院法官普遍對遊戲公司能掙多少錢沒有概念，無法理解一個簡單遊戲月流水就可以超過幾千萬元，也因此在賠償額上較為保守。這一現象正在逐步好轉，儘管仍與實際獲利相差較大，以《花千骨》侵權一案為代表的高額判罰也釋放了一個積極的行業信號。
與侵權成本低相對，原創遊戲權利人卻面臨維權周期長、舉證難的難題。
鄭厚哲介紹，知識產權案件立案、上訴時間緩慢，通常遊戲爆火的時間就幾個月，一個官司結束時侵權方遊戲已經賺足利潤。北京達曉律師事務所管理合伙人吳一興介紹，遊戲侵權案件多半需要通過技術手段對所謂侵權情節進行固定，但受遊戲本身表現形式和取證技術的限制，權利人往往在訴訟前就需要花費很多人力物力財力。
未能就侵權損失或被告非法獲利進行舉證，是造成判賠不高的原因之一。孫磊介紹，法院對網路遊戲的收益計算方法是流水扣除渠道分成。例如，分發在蘋果iOS系統的需給平台抽成30％，安卓系統內的分發渠道則可能抽成60％至70％。但是，被侵權人往往難以拿到這些證據，給賠償金額計算帶來困難。
對法院來說，這也是難點——被告「往往哭窮，說自己遊戲不掙錢，拿一些很少的流水記錄出來，而法院只能靠發調查令給各分發渠道，得到回復卻不多。原告則不敢與渠道鬧僵影響日後遊戲推廣，造成僵局」。
這也可以解釋為什麼在目前已有的判賠額度較高案例中，被告一般都是有年報的上市公司或正申請上市的公司。
2016年，因著作權侵權，網遊《神武》廠商廣州多益網路股份有限公司（下稱「多益公司」）被判向網易的遊戲《夢幻西遊》賠償1500萬元，在當年創下紀錄。其中一項關鍵證據是，多益公司向證監會提交的一份《創業板上市招股說明書》中提到，《神武》端游及《神武》手游產品在報告期2013年至2016年一季度內的收入合計為53881.74萬元、788874萬元和133522.11萬元。
即便是在這一已創下較高判賠紀錄的案件，亦可見背後划算的經濟賬。
法院以兩個遊戲的收益率僅為10％、侵犯《夢幻西遊》知識產權對《神武》的遊戲收益貢獻率僅10％的比例進行估算，多益公司侵權獲利也遠超原告的請求賠償總額2000萬元，而這一數據還未包括2013年以前的侵權非法獲利。
而對那些未上市的公司來說，由於財報難以得到，大多網路遊戲侵權案件的判決賠償數額一般在2倍法定賠償額以內。《財經》記者對2015年－2017年已有判例進行統計，結果顯示，2015年－2016年起，法院判決金額在100萬元以上的佔到19％，原告訴訟主張賠償100萬元以上的佔41％，二者差距不小；2016年起，100萬元以上的判賠請求則佔到50％以上，法院的判決額度佔比也基本與原告相當。
可期臨時禁令？
隨著競爭愈發激烈，網遊侵權方式也在不斷迭代。
隨著抄襲手法越來越高超，侵權手段越來越隱蔽，一個趨勢是，抄襲類型將由過往的著作權、商標權侵權逐步向不正當競爭侵權轉換。其中，關於遊戲設計抄襲的糾紛，將成為新的爭議焦點。
在孫磊看來，正是長期對「遊戲規則不算抄」的說法讓許多遊戲以「高級抄襲」的形式規避了其應有的懲罰。
「如果抄玩法算抄，那70％的遊戲可以下架了。」上述網遊產品策劃經理說，與其他類型作品不同的是，電子遊戲自產生以來玩法便不多，其發展多基於對前作的借鑒和改善，完全原創的電子遊戲，「內容策劃師腦子想壞了也想不出來」。
這也是業內最常見的觀點，司法中亦通常將遊戲中的美術作品、音效、商標等元素拆開保護，認為玩法和規則不受保護。這一觀念下，「換皮」式遊戲出現，即在研發中規避遊戲人物、故事背景、美術等侵權可能，但照搬目標遊戲的玩法、規則、機制等，得到一個外表上「全新」的作品，增大侵權認定難度。
司法態度正在發生轉變，《花千骨》被判抄襲《太極熊貓》遊戲規則便是一個信號。
孫磊認為，數值策劃、界面設計、遊戲策劃流程等構成遊戲設計的核心和生命，體現原創者的設計智慧，認定其不受著作權法保護，並不公平。
可以預見的是，在藍洞公司起訴網易的《荒野行動》和《終結者2》兩款遊戲中，二者之間「玩法」和機制的相似將成為是否構成侵權的爭議焦點。
除了提高判賠金額、加強對遊戲知識產權的保護，多位業內人士呼籲，提高臨時禁令的頒發率，能在根源上卡死侵權人的獲利可能。
一個常見現象是，即便被訴高額侵權，被告仍頂風運營侵權遊戲，與此相比，權利人所要求的「天價賠償」則在漫長的訴訟周期內顯得遙遙無期。
2017年底，經過初步比對，長沙市中級法院對上海摯娜網路科技有限公司等四家公司作出訴中禁令裁定，認定其手游《阿拉德之怒》高度存在侵權騰訊所代理的客戶端遊戲《地下城與勇士》的可能，利用騰訊公司推出《地下城與勇士》手游版之前的時間差吸引玩家，涉嫌構成不正當競爭。經過多輪媒體曝光，截至目前，該遊戲仍在通過各種方式持續運營。《財經》記者就此向其在線客服求證，對方回應稱，是「由於我們遊戲取得亮眼成績而進行惡意競爭的行為……會捍衛自己的權利，一直運營及更新。」
對許多公司來說，每爭取更多的運營時間都意味著巨額的利益，與此相比，無論法院在懲罰性賠償上作出多大突破，仍顯得蒼白。
孫磊亦認為，比起高額賠償，提高禁令的使用比例，加速案件審理速度更為現實。許多遊戲公司需要儘快完成訴訟程序，讓侵權產品下架，否則原告遊戲不僅因渠道類似而損失大量玩家，等到判決結果出來，其遊戲市場份額和生命周期也已進入下降模式。
對網遊製作商而言，殘酷的現實是，是否正版並不構成玩家選擇遊戲的理由。所有受訪玩家均向《財經》記者表示，哪款遊戲更「好玩」才是他們用腳投票的唯一理由。
（本文首刊於2018年4月30日出版的《財經》雜誌）
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