辯護的邊界——「王鵬鸚鵡案」二審裁判理由述評
◆ 辯護人的目標是為了維護被告人的基本權利，而其方式是「根據事實和法律」，表現形式為提出被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見。「以事實為根據，以法律為準繩」同樣是辯護人的行事準則。
◆司法解釋將「馴養繁殖的上述物種」列入刑法第341條的保護範圍，但依據《野生動物保護法》制定的《中國國家重點保護野生動物名錄》及原林業部《關於核准部分瀕危野生動物為國家重點保護野生動物的通知》並未將馴養繁殖物種列入保護範圍。
◆辯護人提出「『馴養繁殖的上述物種』應解釋為直接基於野生動物進行馴養繁殖而來的物種，而非對已經被馴養繁殖的物種再進行馴養繁殖的物種」屬於縮小解釋，符合刑法解釋規則，體現了《立法法》的精神，依此解釋產生的判決結果能為社會公眾接受。
（作者系華東政法大學刑法教研室主任、教授、碩士生導師）
2018年3月26日，深圳市中院就社會廣泛關注的「王鵬鸚鵡案」作出二審判決，認定王鵬構成非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪，但認定原審量刑過重，依據刑法第63條第2款之規定，判處被告人有期徒刑2年，並處罰金人民幣3000元，該判決依法層報最高人民法院核准。
該案引發廣泛關注的原因顯而易見，飼養鸚鵡是社會公眾的休閑方式，因收購、出售鸚鵡而獲刑超出了大多數社會公眾的預期。
就此辯護人提出，最高人民法院《關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱「《解釋》」）「超出一般公眾的理解認知，其對第1條中 『馴養繁殖的上述物種』 應解釋為直接基於野生動物進行馴養繁殖而來的物種，而非對已經被馴養繁殖的物種再進行馴養繁殖的物種」，並認為該解釋「是超出《刑法》文義範圍的擴大解釋，違反罪刑法定原則」。法院就該辯護意見認為，「司法解釋具有無可爭辯的法律效力，各級人民法院在審理破壞野生動物資源類刑事案件時，應當嚴格遵照執行《最高人民法院關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。辯護人對該司法解釋提出嚴重質疑，並要求本院 『不能機械地適用』 該司法解釋，已明顯超越其法定辯護範疇，且違反基本的法治原則。」
法院不認可這一辯護觀點筆者已有預期，但對法院不接受該觀點的理由則超乎預期，因該理由涉及到辯護人的職責、倫理等諸多基礎問題，同樣涉及到法律職業共同體的建設，有必要展開討論。
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辯護人的行事準則
我國憲法和刑事訴訟法明文規定了被告人有權獲得辯護，同時規定被告人有權委託相關人員為其辯護人，由此可見，辯護權是被告人的基本權利，辯護人的職責是幫助被告人行使這一基本權利，司法機關對待辯護人的方式體現了司法機關對待被告人的態度。
《刑事訴訟法》第35條規定：「辯護人的責任是根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。」
《律師法》第31條規定：「律師擔任辯護人的，應當根據事實和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見，維護犯罪嫌疑人、被告人的訴訟權利和其他合法權益。」由此可見，辯護人的目標是為了維護被告人的基本權利，而其方式是「根據事實和法律」，表現形式為提出被告人無罪、罪輕或者減輕、免除其刑事責任的材料和意見。
顯然，「以事實為根據，以法律為準繩」同樣是辯護人的行事準則，而「以法律為根據」不可避免的涉及到對法律規定的解釋，而如何解釋法律，是法律學習者和司法工作人員的重要活動，從某種意義上說，法科生的學習活動就是一個在不斷學習如何解釋法律的過程。
法律解釋的爭議點
刑法第341條規定非法獵捕、殺害珍貴、瀕危野生動物罪，非法收購、運輸、出售珍貴、瀕危野生動物、珍貴、瀕危野生動物製品罪的目的是為了保護環境資源，保護野生動物的繁衍生息，如何確定該罪所保護的「珍貴、瀕危野生動物」，理應參考《野生動物保護法》的規定。
《野生動物保護法》第10條第1款規定：「國家對珍貴、瀕危的野生動物實行重點保護。國家重點保護的野生動物分為一級保護野生動物和二級保護野生動物。國家重點保護野生動物名錄，由國務院野生動物保護主管部門組織科學評估後制定，並每五年根據評估情況確定對名錄進行調整。國家重點保護野生動物名錄報國務院批准公布。」據此，最高人民法院《解釋》第1條明確保護的範圍包括「列入國家重點保護野生動物名錄的國家一、二級保護野生動物」，這一規定體現了行政法與刑法的銜接，對此規定理論上並無異議。
《解釋》同時將「列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二的野生動物」列入保護範疇，對此，最高人民法院的解釋是：「聯合國《瀕危野生動植物種國際貿易公約》規定，各成員國應當按照公約規定的方式開展貿易，保護附錄一、附錄二所列的瀕危野生物動物種以及馴養繁殖的物種，並採取措施處罰違反公約的行為，……，1993年4月，原林業部在《關於核准部分瀕危野生動物為國家重點保護野生動物的通知》中決定，將《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一和附錄二所列非原產於我國的野生動物，分別核准為國家一級和國家二級保護野生動物。」（祝二軍：《〈關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋〉的理解與適用》，載最高人民法院刑事審判庭主辦：《中國刑事審判指導案例（4）》，法律出版社2009年版，第365頁）。這一規定是我國承擔國際公約義務的體現，理論上也無太大爭議。
引發爭議之處在於《解釋》將「馴養繁殖的上述物種」列入刑法第341條的保護範圍，但依據《野生動物保護法》制定的《中國國家重點保護野生動物名錄》及原林業部《關於核准部分瀕危野生動物為國家重點保護野生動物的通知》並未將馴養繁殖物種列入保護範圍，《解釋》的這一規定導致對尚未違反行政法的行為追究刑事責任的局面，違反了罪刑法定原則和謙抑性原則，導致社會公眾難以接受的判決結果，同時也違反了《立法法》第104條的規定：「最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬於審判、檢察工作中具體應用法律的解釋，應當主要針對具體的法律條文，並符合立法的目的、原則和原意。」
辯護人未違反基本法治原則
必須指出的是，《立法法》第104條的規定是在2015年修訂後新增設的內容，而《解釋》頒佈於2000年，顯然難以用《立法法》的規定指責《解釋》，但在《立法法》第104條生效後，在解釋相關司法解釋時，應當以其作為指導原則，也即應考察刑法第341條的「立法的目的、原則和原意」。據此，本案辯護人提出「對第1條中 『馴養繁殖的上述物種』 應解釋為直接基於野生動物進行馴養繁殖而來的物種，而非對已經被馴養繁殖的物種再進行馴養繁殖的物種」屬於對《解釋》的縮小解釋，符合刑法解釋規則，不僅體現了《立法法》上述規定的精神，依此解釋產生的判決結果能為社會公眾接受，而且該解釋結論有利於被告人，遵循了辯護人的職業倫理，是一個理應引起審理法院高度重視的辯護意見，但審理法院竟然認為其「明顯超越其法定辯護範疇」，這一論斷實難令人接受。在此必須明確的是，法律必須被解釋，否則，任何人手持《現代漢語詞典》即可判案，法學專業可被語言學專業所包容，這顯然並非我們努力的方向。
法院同時認為，該辯護意見「違反基本的法治原則」，遺憾的是，判決並未明確法治原則的內涵，一般認為，社會主義法治具有以下幾個基本原則：合法原則、民主原則、平等原則、統一原則。本案辯護人梳理行政法規和刑法規定，遵循刑法的解釋規則，根據常識、常理得出的辯護意見，有效維護了被告人的合法權益，是對前述憲法、刑事訴訟法、律師法相關規定的有效維護，也是法制統一原則的表現，將其視為「違反基本的法治原則」從邏輯上難以自洽。
將有理有據的辯護意見做如此評價，顯然不太合適，法庭審理中，參與各方應該尊重法官，但法官也應尊重參與各方的辛勤勞動。
作者：王恩海
單位：華東政法大學
來源：上海法治報
轉自：博和刑事 公眾號
一個有溫度的專業刑事公眾號
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