寫在中國品牌日：商譽——或重於泰山，或輕於鴻毛

劉侃侃 上海市協力（鄭州）律師事務所

前 言

2018年5月10日是第二個「中國品牌日」。「品牌」是一個消費概念而非法律概念。在提倡品牌建設時，我們必須牢記商標在品牌法律保護中的重要作用，這是知識產權界經久不衰的話題。同時，也必須強調品牌是商譽不斷積累的結果，商譽不存，品牌焉附。品牌為產品和服務的質量背書，傳遞著企業的價值觀，其誠信至關重要。

今天，我們來回顧前段時間「鴻茅藥酒」事件，簡述商譽對品牌的重要性、侵害商譽的法律責任，並以該事件作為反例，引發品牌建設的思考。

中國品牌日

不久前，關於廣東的譚先生因涉嫌損害商品聲譽罪，被鴻茅藥酒所在地的公安機關超長距離「跨省抓捕」的新聞持續發酵。許多媒體陸續扒出鴻茅藥酒之前的諸多醜聞（筆者未確認其真偽，故使用醜聞一詞）。鴻茅藥酒的官方微博貼出公告貼，指責某些自媒體嚴重誹謗其商譽。

鴻茅國葯官微發布的聲明

可見，商品聲譽、商業信譽、商譽這幾個詞是此事件的關鍵詞，這幾個詞的含義其實可以歸為一個統一的範疇——商譽。

一、什麼是商譽

商譽是社會對特定經營者的總體評價，包括經營者的信用、資產、經營能力、經營作風以及商品的質量、性能等。商業信譽的一個重要組成部分是具有相對獨立性的商品聲譽。良好的商業信譽是經營者通過長期的誠實經營逐步建立起來的，它體現了經營者在社會經濟生活中的影響以及經營者的商品和服務對消費者的吸引力，是經營者的一項重要的無形財產及經營者參與市場競爭的有力武器。（劉春田.知識產權法.北京:中國人民大學出版社,2014）

在我國詆毀商譽行為通過《反不正當競爭法》予以禁止。《反不正當競爭法》第11條規定：經營者不得編造、傳播虛假信息或者誤導性信息，損害競爭對手的商業信譽、商品聲譽。

商譽權是正常競爭秩序中的重要內容，旨在保護權利人和權利人的產品、服務不受競爭對手的虛假或欺騙性陳述的損害。

二、侵犯商譽的法律責任

實施反不正當競爭行為要承擔的法律責任包括民事責任、行政責任以及刑事責任。

1、民事責任

民事賠償是實施詆毀商譽行為應承擔的首要法律責任。根據《反不正當競爭法》第17條，實施詆毀商譽行為給被侵害經營者造成損害的，承擔賠償責任。賠償數額按照其因被侵權所受到的實際損失確定，實際損失難以計算的，按照侵權人因侵權所獲得的利益確定。賠償數額還應當包括經營者為制止詆毀商譽行為所支付的合理費用。總而言之，承擔民事責任的主要形式是經濟賠償。

而根據《民法總則》179條承擔民事責任的一般規定，民事責任承擔還應當包括停止侵權、消除影響、恢複名譽以及賠禮道歉等。商業聲譽浸潤了經營者的人力和智力雙重努力，具有人身權和財產權的雙重屬性，在侵權人主觀惡意明顯、後果嚴重時，如「3Q大戰」騰訊訴奇虎的商業詆毀不正當競爭糾紛案件中，存在賠禮道歉和消除影響民事責任的適用空間。

2、行政責任

2017年新修訂的《反不正當競爭法》第23條規定，經營者違反本法第11條規定損害競爭對手商業信譽、商品聲譽的，由監督檢查部門責令停止違法行為、消除影響，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款。

這一規定填補了過去詆毀商譽的不正當競爭行為沒有行政責任的空白，賦予行政機關主動監督執法的權力，且在情節嚴重的情況下有權處以高達300萬元罰款，法律的明文規定將對商譽詆毀的不正當競爭行為形成有效的震懾。

3、刑事責任

《刑法》第221條規定了損害商業信譽、商品聲譽罪：捏造並散布虛偽事實，損害他人的商業信譽、商品聲譽，給他人造成重大損失或者有其他嚴重情節的，處二年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金。

三、譚先生的行為是否屬於詆毀商譽行為

筆者登錄鴻茅藥酒的官方網站和官方商城發現，雖然其聲稱「擁有中成藥酒劑、中藥口服液、保健食品、健康白酒等產業門類，涵蓋生產、營銷、研發、服務等領域」，但其官方商城中僅有鴻茅藥酒一種商品出售。由此推斷，內蒙古鴻茅國葯股份有限公司的商業信譽幾乎全部維繫於鴻茅藥酒的商品聲譽上。據此筆者認為，詆毀內蒙古鴻茅國葯股份有限公司的商業信譽與詆毀鴻茅藥酒的商品聲譽是等同的。

無論民法部門還是刑法部門，界定詆毀商譽行為的核心都在於所散布的信息，是否為虛假信息。具體到本次事件，譚先生是否虛構了不利於鴻茅藥酒方面的信息並傳播，是確定其行為是否構成詆毀商譽的關鍵所在。

事件一出，許多醫療衛生專業的機構、自媒體、從業人員紛紛發文分析。其中不少觀點認為，鴻茅藥酒中的何首烏、檳榔、白酒對人體存在風險。有些文章引用了國家食品藥品監督管理總局發布的《藥品不良反應信息通報》和世界衛生組織國際癌症研究機構發布的《1類致癌物清單》，分別對何首烏的毒性和檳榔、白酒的致癌性做了確認。如果分析屬實的話，將譚先生的行為認定為詆毀商譽恐怕有待商榷。

四、商譽≠面子

日常生活中，如果我們注意到某人有明顯的身體缺陷，顯然不會當著很多人的面指出，大家心知肚明，但都心照不宣地避免談及此事，為何？因為這是文明，是禮貌。換而言之，我們給別人「面子」。大家相互之間維護面子，維護的是一種和諧的人際關係。

本次事件一出，許多媒體又扒出鴻茅藥酒虛假廣告問題和使用瀕危野生動物入葯等斑斑劣跡。於是鴻茅藥酒通過其官微發布了本文開頭的一條微博。

譚先生曾獲得執業醫師資格，是醫療衛生行業的從業人員，其發文質疑鴻茅藥酒中的某些成分不利於人體健康，顯然屬於正常的工作和學術範疇。其他媒體扒出的鴻茅藥酒虛假廣告問題和使用瀕危野生動物入葯的問題看起來也是言之鑿鑿。筆者認為，如果這些言論有事實依據，那麼譚先生的行為很有可能不構成詆毀商譽。譚先生和參與起底的媒體，也許並沒有散布關於鴻茅藥酒的虛假信息，沒有損害鴻茅藥酒的商譽，損害的是僅僅是鴻茅藥酒的「面子」。

作為向公眾提供產品的經營者，其應當接受公眾的監督，並且正確的處理公眾針對經營者本身和其產品的質疑。法律保護經營者的商譽，並禁止詆毀經營者商譽的目的在於通過保護經營者的商譽，來提倡經營者長期不斷的誠信經營、依法經營，而並非保護經營者的面子，來提倡壓制言論，禁止合理質疑甚至禁止說出皇帝新衣的真面目。法律保護的良好的真實的商譽，而不是惡劣的虛偽的「商譽」。筆者認為，鴻茅藥酒方面對商譽的理解背離了立法原意。

五、商譽的管理

企業管理的各個環節都會影響企業的商譽：

在原材料採購環節，對供應商的誠信度；

在產品生產環節，對產品質量的把控；

在質檢環節，對殘次品的處理方式；

在銷售環節，所採取的廣告投放等推廣策略；

在售後環節，對市場反饋的處理等。

商譽的管理需在生產經營的各個環節潤物無聲地進行，而不能在出現影響聲譽的事件後才危機公關。許多企業由法務部門管理商譽，而法務部門是與採購、生產、銷售平級的部門，一般沒有干涉其他部門工作的許可權，遇到突發情況，往往力不從心。筆者認為，管理企業商譽的部門應當握有更高的許可權，以便對接企業戰略，有效開展工作。

六、結語

「鴻茅藥酒」事件體現出一些企業在投放廣告方面和對待公眾質疑方面缺乏依法經營的意識。事件持續發酵的情況下，本應當慎重進行危機公關，反而在官微發布口氣強硬卻存在法律錯誤的微博，火上澆油。事件至此，鴻茅藥酒方面多年苦心經營積累下來的商譽岌岌可危。

所謂千里之堤潰於蟻穴，頭頂中華老字號、國家級非物質文化遺產、CCTV品牌計劃、中國馳名商標等光環的鴻茅藥酒，其商譽或因此次風波引發的厄爾尼諾毀於一旦。

作者簡介

劉侃侃，上海市協力（鄭州）律師事務所執業律師。畢業於華南熱帶農業大學農業機械化及其自動化專業，曾任汽車設計工程師、汽車專業教師，具有豐富的技術工作經驗，並具有專利代理人資格。劉侃侃律師專註於知識產權的獲權、用權和維權法律事務。

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