一刀切「洋商標」的必要性辨析
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兩會期間，一項關於漢字商標強制化的提案使得本土「洋商標」再次進入公眾視野。該提案認為，漢字商標使用應納入強制標準：一方面，目前市場上「洋商標」層出不窮，而中國消費者只認漢字，假「洋商標」的英文標識會誤導消費者，使消費者誤以為是外國的品牌，相關權益因此受損害；另一方面體現了文化不自信，不使用中國文字說明對中國文字不認可。提案據此建議，不管使用哪一種圖文或者是英文或者其他文字元號，一定要有漢字的商標。對此，筆者將從假「洋商標」本身出發，結合當前商標法的體系，探討該項措施的必要性。
一、本土「洋商標」的實質——營銷策略
日常生活中所說的「洋商標」，主要指稱的是在中國申請註冊的外國商標。相對的，假「洋商標」指的是中國品牌商將外文字母（主要是英文字母）、非中文固有詞（如英文直譯詞）作為商標的構成元素，如「vivo」智能手機、「阿道夫」洗髮水等。隨著線上購物平台的蓬勃發展，假「洋商標」不再僅限於商場，也廣泛見諸於各大網路購物平台。在淘寶網以「品牌女裝」為關鍵詞進行搜索，前13個品牌中「Puella」、「PEACEBIRD」、「koradior」均屬於假「洋商標」的範疇。
外文商標得到眾多中國廠商的青睞的原因在於，其本質上是一種營銷策略。商標是文字、圖形、字母等要素的組合，自然具有形式價值，比如文義價值、美學價值。但如果過分倚重商標的文化價值，那麼就難以區分商標與文學藝術作品，難以解釋為何將商標權作為單獨的一類知識產權加以保護。世界知識產權組織（WIPO）將商標定義為：某商品或服務標明是某具體個人或企業所生產或提供的商品或服務的顯著標志。世界頂級4A級廣告公司恆美DDB公司最出名的廣告策略ROI（Relevance,Originality,Impact），其中的orignality（原創性）、Impact（衝擊性）和識別性都具有邏輯上的屬種關係。即商標作為背後的生產者、產品品質的象徵，最本質的價值在於識別性，以此實現商業價值。
二、外文商標的適用原因及效果
由於商標作為一種商業標記[1]，其識別性需要通過外在文義來呈現。據前文分析，採用外文商標實質上是商家的廣告手段，終極目的在於吸引消費，形式上簡短有力而內涵豐富的語言表達往往能吸引眼球並使人印象深刻。在這一點上，英文具有得天獨厚的優勢。英文基本元素是26個簡單字母，不同的排列組合使它的一個短詞就有多重含義。如著名香煙品牌Marlboro除了代表公司倫敦工廠所在街道外，是由「Menalwaysrememberlovebecauseofromanticonly」里所有單詞的首字母合成。用一個單詞表達一句話，這種現象在中文裡是較少見的。同時，英文是一門形象化、生活化的語言，比如Kitkat(巧克力的一種），模仿的是食用脆巧時咔擦的音效，不僅貼合產品特性，而且富有趣味。可見，英語本身的語言特點與商標的創作需求是極為貼合的。
除此以外，英語的廣泛性和國際性是其受各國廠商偏愛的重要原因，例如韓國的護膚品牌「Thinknature」、家居品牌「Thespringhome」，日本的服飾品牌「moussy」。隨著經濟全球化的進程，中國產品的市場不再局限於本土，作為國際指定的官方語言，外文商標是企業「走出去」，與國際接軌所必不可少的。實踐中兩大語系的結合，也碰撞產生了絕佳的化學反應。例如小米手機的商標「MI」，從中文角度理解是漢字「米」的拼音，而英文表示MobileInternet，即致力於移動互聯網；其次是MissionImpossible，意為完成不可能的任務。中文是一門包容貫通、博採眾長的語言，其本身的語言系統中就存在大量「舶來品」，如「沙發」「芝士」「引擎」等。因此，中文與英文雖來自不同語系，但非根本對立，況且正如小米商標，英文實際上從另一維度豐富了商標的內涵，增強了其國際層面的識別性。
2017年，全國消協受理的消費者投訴中，超過8%是因為商標使用不規範。有人試圖通過該數據說明「洋商標」的誤導效果。實際上，商標使用不規範和選用「洋商標」是不同層次的概念，前者側重使用行為，例如自行改變註冊商標的顏色、圖形或將組合商標隨意拆分組合的現象；後者實指商標在投入使用前的設計選擇環節。在這「8%」中，真正因外文商標引起的誤導投訴佔比是模糊不清的，故該數據不足以達到說明效果。不可否認的是，商家採用外文商標也有出於「洋氣化」產品，使其高檔化的考慮。首先，這是商家單方面的主觀想法，客觀上消費者作為擬制的理性人，其經濟行為是精於判斷和計算作出的。尤其面對英語這樣普及度高的語言，理性的消費者會運用自身知識以及其他條件探求其含義。其次，實踐中，除卻少量馳名商標外，消費者的購買行為基於對質量、品牌、價格等因素的綜合考量，不會只取決於品牌一個因素。就算消費者受到「洋商標」的欺騙，誤以為是高檔品牌，也有能力結合其他要素全面判斷，比如藉助標牌或包裝上的產品說明。最後，若真的存在外文商標使消費者混淆了商品產地，這本就屬於商標法第十六條誤導性地理標誌禁止的規制範圍。因此客觀上，單純使用「洋商標」的行為很難產生欺騙誤導消費者，進而使商品溢價的效果。
三、漢字商標強制化與現行商標法體系相悖
商標權就其自然屬性而言，是一種私權。私權即人們在經濟領域和民間的和私人的事務方面的權利。[2]從法律目的論維度考察，私權則是為保護私人利益而非國家利益或公共利益所設定的權利。《商標法》第八條規定，任何能夠將自然人、法人或者其他組織的商品與他人的商品區別開的標誌，包括文字、圖形、字母、數字、三維標誌、顏色組合和聲音等，以及上述要素的組合，均可以作為商標申請註冊。這是商標權私權屬性在法律上的體現，也即行為人在不侵損公共利益的前提下，擁有自主的商標設計創造權，他人無權干涉。漢字商標強制化將外國文字一刀切地排除在選擇範圍以外，無疑是對行為人的私權克以枷鎖。
若要在現行商標法體系中找到漢字商標強制化的落腳點，只能將其作為第十條絕對理由的針對性解決措施。《商標法》第十條規定，下列標誌不得作為商標使用：……(七)帶有欺騙性，容易使公眾對商品的質量等特點或者產地產生誤認的；(八)有害於社會主義道德風尚或者有其他不良影響的。法條指稱的欺騙性，是指標誌的含義和內容與商品本身的屬性不一致，足以使公眾對商品的描述產生錯誤認識。即標誌含義與商品屬性有出入的程度需達到足以使公眾產生錯誤認識的程度，才劃入商標法規範的範疇。判斷相關標誌是否「帶有欺騙性」，應當從社會公眾的普遍認知水平及認知能力出發，對標誌本身的具體內容進行相應的界定。[3]據前文分析，鑒於英文的高度普及、消費者的購買行為是多因素作用的結果，外文商標在當今社會已不是萬能的通行證，僅憑一塊「洋商標」很難產生欺騙誤導消費者的效果。因此，將外文商標認定為「帶有欺騙性」屬於涵射錯誤。既然不能歸入第七項，那麼是否可以認定為第八項中「有其他不良影響」的擴張性情形？根據邏輯解釋、同類解釋規則，該項「不良影響」主要指違背政治、經濟、文化、宗教、民族領域的公序良俗，且程度應與第十條其他款項具有相當性。然而實踐中，外文商標實質上是一種營銷策略。商家採用外文商標，主要是看重其在語言表達、國際性方面的優勢，以此更好地描述識別產品，實現商標的商業價值。使用「洋商標」並不能反推出行為人不認可中國文化，進而得出缺乏文化自信的結論。中華文化特有的包容性使得兩大語系能夠在碰撞中創新，通過吸納外文表達的長處，豐富自身的含義。據此，使用外文商標並不違背公序良俗。
綜上所述，本土「洋商標」是廠家基於外文的語言特徵，通過文義表達，以實現商標的經濟價值最大化的一種廣告手段。其客觀適用效果不具有誤導性，屬於經濟現象中正常的營銷策略。若推行漢字商標強制化，將本土「洋商標」一刀切，與商標權的私權屬性相悖，在現行商標法體系里也難尋依據。誠然，中國的本土商標應當提倡民族性，但發揮文化的民族性和博採外來文化長處是可以並行不悖的，這是中華文化包容性的要求，也是真正文化自信的體現。
作者單位：浙江工商大學
注釋：
[1]參見《世界知識產權組織公約》第2條第8款:與商品商標、服務商標、商號及其他商業標記有關的權利應納入知識產權範疇。
[2]參見張文顯：《二十世紀西方法哲學思潮研究》法律出版社1996年，第507頁。
[3]參見北京高級人民法院：(2018)京行終641號行政判決書。
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