戶外牆體廣告含有最高級廣告用語字樣 如何判罰？

2015年9月28日，Y縣工商局執法人員在市場檢查中發現B市T區星農場有限公司（以下稱當事人A公司）在Y縣境內發布含有最高級廣告用語字樣的戶外牆體廣告。

經查：當事人A公司為提高市場知名度，於2015年8月至9月在Y縣境內公路沿線發布戶外牆體廣告189塊，實際查獲55塊。

該廣告共有５個版本，內容包括：「星農場XNC365.com中國最大網上農資商城」「便宜買農資，就上星農場」「農業電商哪家強，保真低價星農場」「農場上賣農產品，好賣還能領補貼」「買農資上星農場，貸款助力莊稼旺」等。

每塊廣告面積為22平方米左右，廣告上標有字母「Y」及數字編號，最大號為「Y189」（部分廣告編號被遮蓋）。上述廣告分布於Y縣境內多個村鎮公路沿線。

為查明事實，Y縣工商局自2015年9月28日發現案件線索起，邀請見證人與調查人員一起，對當事人A公司在Y縣境內發布的戶外牆體廣告拍照取證；並按照廣告上的網址，對當事人經營主體資格和在互聯網上與該戶外廣告存在相關聯宣傳行為的有關證據進行公證。

在調查期間，執法人員多次通知和函告當事人接受詢問，並提供相關證據。當事人委派員工蔡某接受詢問並作簡單回答，但拒絕在詢問筆錄上簽字（辦案人員註明拒絕簽字）。蔡某留下一張名片，在部分照片上簽字後，強行帶走了委託證明（聽證會舉行之前當事人又把被強行帶走的委託證明交回）等有關材料。

對於當事人上述違法事實，辦案機構取得以下證據材料：

1.公證書一份，證明當事人的廣告主主體資格，客服電話、星農場標識、網址等屬於當事人所有，在官網上也使用了和戶外廣告上宣傳用語相同或相近的語言和內容等事實。

2.戶外廣告照片紙質版和光碟，證明當事人發布廣告的事實。

3.公證員身份證明一組，證明見證人身份。

4.詢問通知書兩份與快遞單等一組，證明多次通知當事人接受詢問及要求提供有關證據的事實。

5.詢問筆錄、當事人委託證明人蔡某名片各一份，證明被詢問人的身份等案件事實。

6.證明人證明和身份證複印件等一組，證明當事人發布廣告的時間、地點等事實。

7.Y工商函字（2015）146-2號函等證據，證明要求當事人限期提供本公司營業執照及廣告合同的事實。

8.當事人改正部分違法行為的廣告照片等，證明當事人已經認識到錯誤，糾正部分違法行為的事實。

上述證據除詢問筆錄外，均經過證明人、見證人、當事人委託的本公司員工等簽字確認。

Y縣工商局於2015年12月8日依法向當事人郵寄送達行政處罰聽證告知書，告知當事人擬作出行政處罰的事實、理由、依據，以及當事人享有陳述、申辯和要求聽證的權利。在法定時間內，當事人未提出聽證、申辯和陳述意見。

為充分保障當事人的合法權利，Y縣工商局又於2015年12月28日去函委託B市T區工商分局代為送達，重新給當事人送達行政處罰聽證告知書。

2016年1月8日，當事人簽收聽證告知書，並在送達回證上簽字要求聽證。

2016年1月19日，當事人委託人遞交書面聽證申請書，再次提出聽證申請。

2016年2月20日，Y縣工商局舉行公開聽證會。

聽證會上，當事人提出了以下不同意見：

1.此次牆體廣告粉刷由意向客戶蔡某所為，並非公司決策。在Y縣工商局向當事人發送聽證告知書之前，當事人不知曉此事。有關責任由蔡某承擔。

2.對證明人李某等證明廣告發布時間的證明有異議，認為該戶外廣告是2015年7月發布的。

3.該廣告未造成危害後果，又及時改正，不應對個人進行行政處罰，且處罰過重，要求依法從輕或減輕處罰。

Y縣工商局認為異議理由不能成立，理由主要是：

1.當事人2016年1月8日簽收Y縣工商局行政處罰聽證告知書，但是2015年11月3日出具委託證明，委託本公司員工蔡某到Y縣工商局處理牆體廣告事宜（接受詢問），說明當事人已經接到該局郵寄的詢問通知書等有關文書。

2.Y縣工商局已經要求當事人出具廣告發布合同，但是當事人拒絕出示。

3.當事人在廣告中使用最高級用語的違法行為誤導消費者，擾亂農資電商市場秩序，不能說沒有造成危害後果。

4.當事人第一次寫的委託證明稱蔡某為該公司職工。聽證會時提交的委託書又說蔡某是該公司的意向客戶，但不能出示有關意向協議。綜合全面證據，Y縣工商局認為蔡某是該公司工作人員，是代表該公司在履行責任。依據《民法通則》第四十三條「企業法人對它的法定代表人和其他工作人員的經營活動，承擔民事責任」之規定，Y縣工商局認為該違法戶外廣告的廣告主就是當事人A公司。

5.從Y縣工商局第一次發出詢問通知到蔡某於聽證會後才出示的改正違法行為的照片（照片上籤述的拍照時間Y縣工商局不認可），已經有幾個月時間，只能證明當事人改正部分違法事實的行為，不能認為是及時改正。

經聽證，Y縣工商局認為：當事人在其發布的戶外牆體廣告上使用「中國最大網上農資商城」廣告用語的行為，違反了《廣告法》第九條第（三）項之規定，屬於在廣告中使用最高級、國家級、最佳等用語的違法行為。

依據《行政處罰法》第二十三條以及《廣告法》第五十七條第（一）項之規定，鑒於當事人發布違法廣告的行為宣傳範圍廣，數量較大，還拒絕配合調查，本應從重處罰，但考慮其已改正部分戶外廣告違法行為的事實，本著處罰與教育相結合的原則，Y縣工商局依據《廣告法》規定，於2016年3月7日對當事人作出從輕行政處罰：責令一個月內糾正違法行為，罰款20萬元。

當事人對行政處罰決定不服，提起行政訴訟。2016年12月27日，L市高新區人民法院一審裁定駁回；2017年6月9日，河南省L市中級人民法院終審裁定駁回當事人上訴，維持一審裁定。

分 析

（一）蔡某發布廣告的行為是職務行為

如果蔡某發布廣告的行為是職務行為，那麼根據《民法通則》的有關規定，蔡某發布違法廣告的行為應由其所在公司承擔法律責任，否則由個人承擔。

本案中，當事人委託證明和蔡某名片可以證明蔡某系當事人A公司工作人員。當事人A公司在Y縣發布的戶外廣告，與其官網上廣告的有關內容完全一致，目的是宣傳當事人的產品和服務而不是蔡某的產品和服務。涉案廣告行為由當事人A公司員工實施，當事人不僅是涉案廣告的製作者、發布者，也是該廣告的受益者即廣告主。按照權利義務對等的原則，當事人應承擔發布違法廣告的法律責任。

（二）當事人發布違法廣告的時間是認定本案違反新《廣告法》的關鍵

本案中，蔡某在詢問筆錄中陳述的廣告發布時間為2015年8月至9月，但後來又拒絕簽字。根據《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第二十三條、第二十四條、第二十五條、第四十三條的規定，辦案人員應當依法收集與案件有關的證據，證據包括證人證言。辦案人員可以詢問當事人及證明人，經核對無誤後，由被詢問人在筆錄上逐頁簽名、蓋章或者以其他方式確認。可以要求當事人及證明人提供證明材料或者與違法行為有關的其他材料，並由材料提供人在有關材料上簽名或者蓋章。在調查取證過程中，可要求當事人在筆錄或者其他材料上簽名、蓋章或者以其他方式確認。當事人拒絕簽名，辦案人員應當在筆錄或其他材料上註明原因。

Y縣工商局調取劉某等證人的證言，與蔡某敘述的時間基本一致。由於蔡某拒絕簽字，因此詢問筆錄不是有效證據。證人證言是證人就其所感知的案件情況向法院所作的陳述。劉某等證人的證言與相關公證現場書證等證據構成一個完整的證據鏈條，證明2015年9月1日新《廣告法》施行後至被Y縣工商局查處時，當事人A公司的違法行為依然存續，屬於違法行為連續狀態。

（三）當事人提出的法律適用錯誤問題

當事人A公司的違法行為開始於新《廣告法》施行前，但相關證據均證明2015年9月1日新《廣告法》施行後直至被Y縣工商局查處時，A公司的違法行為依然存在，屬於違法行為連續狀態。

況且，舊《廣告法》也明確規定當事人使用絕對化用語構成違法廣告。依據《立法法》第九十二條「同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定」，Y縣工商局依據新《廣告法》對當事人作出處罰完全正確。

處理結果

2017年9月12日，Y縣工商局依當事人申請，考慮當事人的實際經營困難,為便於督促其積極履行罰款繳納義務，根據《行政強製法》的有關規定，雙方達成如下協議：

1.協議簽訂之前，當事人應先繳納首期罰款8萬元。從2017年10月份起，每月15日前當事人應自覺繳納罰款1萬元，直至將罰款繳納完畢。

2.如果當事人能夠嚴格按上述約定的期限和金額將罰款繳納完畢，根據《行政強製法》第四十二條「實施行政強制執行，行政機關可以在不損害公共利益和他人合法權益的情況下，與當事人達成執行協議。執行協議可以約定分階段履行；當事人採取補救措施的，可以減免加處的罰款或者滯納金。執行協議應當履行。當事人不履行執行協議的，行政機關應當恢復強制執行」之規定，甲方同意減免加處罰款。否則，不予減免加處罰款，並且恢復強制執行。

至此，本案畫上一個圓滿的句號。

河南省洛陽市宜陽縣工商局 陳少偉

河南省南陽市新野縣工商局 黃喜才

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執行編輯：靳媛媛

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