刑罰的寬緩—記薛某非法買賣彈藥案
照見｜說與不了解法律的人
作者｜梵高時間｜1890年2月10日到11日材質｜畫布油畫尺寸｜80x64cm館藏處｜莫斯科，普希金博物館
32個人在天井下低著頭繞圈行走，新鮮的空氣、溫暖的陽光在冬日裡被集中發放，影子粘著鞋底延伸出石板，仿如人生被定固在這裡——這是《繞圈的囚犯》，一幅梵高的作品。
這幅畫是梵高在聖雷米精神病療養院期間用油彩臨摹古斯塔夫·多雷的單色木版畫《放風的囚犯》。看見了嗎？畫中那位黃色頭髮的青年，他在凝視著我們，眼裡充滿了陌生與渴望。
在這幅畫完成後的五個月——1890年7月29日，梵高自殺。「The sadness will last forever｜悲傷永駐」，是他的遺言。
正文閱讀提示：
薛某，通過QQ群購買了2930發鉛彈，按照公安機關出具的《抓獲經過》，薛某是在快遞公司簽收裝有鉛彈的包裹時被抓獲。如果事實如此，根據我國《刑法》的規定，薛某將面臨十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
本案的關鍵點在於律師的辯護工作、一審法官的審理工作、上一級檢察院對下級檢察院抗訴案件的審查工作。在這裡，你能夠看到律師如何打破偵查機關的「偵查封閉性」，調取到有利於薛某的犯罪未遂證據；能夠看到一審法官和法院富有智慧、體現關懷的把控刑罰幅度；能夠看到上一級檢察院、檢察官在對待同系統內的抗訴案件，秉持中立、客觀原則將抗訴撤回的價值體現。
正文閱讀提示按照薛某非法買賣彈藥一案的辦理思路就主要法條、刑事政策進行了以下梳理，以便讀者對正文閱讀的理解。
1、《中華人民共和國刑法》第一百二十五條第一款［非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪］：「非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物的，處三年以上十年以下有期徒刑；情節嚴重的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。
2、最高人民法院《關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第一款規定：「個人或者單位非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五條第一款的規定，以非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物罪定罪處罰：（三）非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存軍用子彈十發以上、氣槍鉛彈五百發以上或者其他非軍用子彈一百發以上的。」
3、最高人民法院《關於審理非法製造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條規定：「非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物，具有下列情形之一的，屬於刑法第一百二十五條第一款規定的『情節嚴重』：（一）非法製造、買賣、運輸、郵寄、儲存槍支、彈藥、爆炸物的數量達到本解釋第一條第（一）、（二）、（三）、（六）、（七）項規定的最低數量標準五倍以上的。」
4、《中華人民共和國刑法》第二十三條［犯罪未遂］第一款：「已經著手實行犯罪，由於犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。」第二款：「對於未遂犯，可以比照既遂犯從輕或者減輕處罰。」
5、《關於常見犯罪的量刑指導意見》：「對於未遂犯，綜合考慮犯罪行為的實行程度、造成損害的大小、犯罪未得逞的原因等情況，可以比照既遂犯減少基準刑的50%以下。」
6、《中華人民共和國刑法》第七十二條第一款［緩刑適用條件］：「對於判處拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同時符合下列條件的，可以宣告緩刑，對其中不滿十八周歲的人、懷孕的婦女和已滿七十五周歲的人，應當宣告緩刑：（一）犯罪情節較輕；（二）有悔罪表現；（三）沒有再犯罪的危險；（四）宣告緩刑對所居住社區沒有重大不良影響。」
7、《關於貫徹寬嚴相濟刑事政策的若干意見》第十四條：「寬嚴相濟刑事政策中的從『寬』，主要是指對於情節較輕、社會危害性較小的犯罪，或者罪行雖然嚴重，但具有法定、酌定從寬處罰情節，以及主觀惡性相對較小、人身危險性不大的被告人，可以依法從輕、減輕或者免除處罰；對於具有一定社會危害性，但情節顯著輕微危害不大的行為，不作為犯罪處理；對於依法可不監禁的，盡量適用緩刑或者判處管制、單處罰金等非監禁刑。」
正 文
薛某，非法買賣鉛彈2900餘發，他的妻子和哥哥在律師事務所見到我時只是不停的在說希望我能幫幫薛某、救救薛某。
2900餘發鉛彈，根據司法解釋的規定，薛某面臨的法定刑為十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑。怎麼幫、怎麼救？我迷茫了。唯一的量刑情節也僅是犯罪動機——買鉛彈打鳥，十年有期徒刑這是毫無疑問的。
面對薛某妻子的無助，我知道此時只有律師的介入才能讓她些許心安，但同時我也告知了這個案件的風險——即使有律師辯護，如果案件沒有發生實質性變化，薛某的刑期是可以確定的。
第二天一早我在檢察院複印完卷宗，便開始看卷。卷宗材料就一本，一早晨的時間就足夠看完。下午，我帶著卷宗會見薛某。
隔著鐵欄，他起初並沒有和我多聊案件，而是詢問著家人是否安好，一邊問著淚水就一邊悄悄的從他臉頰滑落。我理解他，他並不怕這十年囹圄的靜默，而是怕這十年讓他的家庭就此結束——孩子沒了父親、妻子沒了丈夫、父母沒了兒子。
沒有親歷過刑事案件的人通常都會認為，犯了罪，該關該殺那是自己造的。殊不知，關人殺人容易，那僅是一時。但刑罰的外延效應，不是一時，那是一生，是一世。
公安機關出具的《抓獲經過》里記載，薛某在快遞公司簽收裝有鉛彈的包裹時被辦案人員「人贓並獲」。但從他口中我才得知，所謂的「人贓並獲」並非事實，當鉛彈包裹郵寄到快遞公司時因包裹泄露，郵遞員發現了鉛彈，隨即報案，公安機關第一時間就進行了扣押，他並未正常接收鉛彈包裹。
「人贓並獲」是辦案人員提前將扣押的鉛彈包裹返還給快遞公司後，再帶著他履行簽收手續。此時，他的人身已被控制，鉛彈已被扣押，簽收行為是在「人為安排」下進行的。對此，我認為薛某屬於犯罪未遂。
為了打破《抓獲經過》這份證據所呈現的事實，我對薛某、薛某之妻、快遞員進行了詢問並製作了筆錄。
犯罪未遂的證據得以固定，按照最高人民法院《關於常見犯罪的量刑指導意見》的規定，對於未遂犯可以比照既遂犯減少基準刑的50%以下。這意味著薛某的刑期將從十年降低至五年。
五年，這樣的結果對於律師工作而言可謂有了成效，但對於薛某的家庭而言這依然是種撕裂。
為了進一步降低刑期，我通過中國裁判文書網建立了非法買賣彈藥裁判文書資料庫。經對裁判文書的統計分析，我發現全國共有八起非法買賣彈藥（未遂）案適用了緩刑，其中買賣鉛彈最高數量為26700發，最低數量為3120發。
這八份判決均引入社會危害性評價標準，在行為人具有未遂、初犯、坦白、出於娛樂購買鉛彈這些情節下，以放長緩刑考驗期的方式定罪量刑。
我國雖然不是判例法國家，但法律的適用具有統一性。既然在全國其他法院，對非法買賣鉛彈數量達26700發的案件都適用了緩刑，那麼對於購買鉛彈數量為2900餘發的薛某而言當然也可以適用緩刑。
一審期間，我向法庭遞交了薛某、薛某之妻、快遞員三份筆錄，以此證明買賣彈藥行為系未遂。庭下，我又向主審法官呈交了上述八份判決，以此表明該案可以適用緩刑。後法院要求檢察機關就未遂問題進行補充偵查，在一審第二次開庭時，檢察機關向法庭出具了由公安機關製作的《情況說明》，該《情況說明》將原先《抓獲經過》中的「人贓並獲」予以推翻。
律師行業有這樣一種看法：一個好的案件遇到一個好的律師再遇到一個好的法官就會有好的結果。但是，像薛某這樣的普通家庭，好的律師從哪裡找，好的主審法官也不由他定，刑事司法之於這樣的家庭猶如洪流，一不小心深陷其中就可能湮滅。本來賦予犯罪嫌疑人／被告人的權利，最終都淪為了在囹圄中的祈禱，好似滕興善在被判處死刑前一直堅信不會被冤枉一般。（參見：何家弘主編《遲到的正義》——影響中國司法的十大冤案，第一章，滕興善案由供到證）
我們誰也不能代表正義，所以刑事案件的結果就必須經歷對抗的程序，控方的證據、推理與辯方的證據、推理相互對沖，在對沖中得出一個公正的結果。而一旦對沖的一方「先天不足」，對抗的程序就變成了抓了判，判了關的流水線，同時對抗程序本身又成為了這一流水線存在的合法性依據。好比一起冤案，平冤之日責任莫不歸於辦案人員，但若追根溯源，對抗的程序在冤案伊始就已經失靈，民眾在聲討辦案人員時，也在為這失靈的對抗程序找了借口、辯了護。
薛某是幸運的，從面臨十年監禁到一審判三緩五，從檢察院抗訴再到撤回抗訴。可這種幸運能夠維持多久，又有幾人能夠遇到？
在薛某非法買賣彈藥一案抗訴審查期間，我向檢察院遞交了要求撤回抗訴的法律意見書，在意見書的結尾處我寫道：「上蒼悲憫，願容卑微生命在這塊土地喘息；檢察官慈愛，願容犯罪之人悔改。」
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