私權客體視野下人類基因的法律地位梳理

第一，財產權客體模式，在該模式下又分為兩種：一是將人類基因視為普通財產（物），以財產法進行一般保護；二是將人類基因視為附著了人格利益的特殊財產，受財產法的特別保護。

隨著科技進步與人類慾望的膨脹，物的範圍呈不斷擴大的趨勢，科技提高了人類對自然的認識和控制能力，聲、光、電、熱等自然力都成為了物權客體，自然界被物化的同時，人類自身也在物化，器官移植、捐贈，精子等非法買賣都是以人身器官和組織為標的物。將與人體分離的器官、組織或基因視為一般財產的學者不在少數，我國台灣學者史尚寬較早提出，人作為法律權利的主體，如果以人之身體的全部或者一部分作為權利標的，就違背了人格之根本，所以活人不得作為法律上的物，人身體的一部分自然地與身體分離已經成為外界之物的，當然就成為法律上的物，從而取得權利的標的。[1]台灣學者王澤鑒也有類似看法。[2]王利明教授主持的民法典學者建議稿中，「人身不是物，但是從人體分離出來的某些部分，如器官、乳汁、血液、卵子等，也可以作為物並成為物權的客體。」[3]梁慧星教授主持的民法典學者建議稿中，「考慮到科學技術的發展，特別是醫學上的器官移植技術、人工生殖技術的發展……規定自然人的器官、血液、骨髓、組織、精子、卵子等，以不違背公共秩序和善良風俗為限，可以成為民事權利的客體。」[4]楊立新教授也堅持上述觀點，[5]並在此基礎上提出了「物格」概念，把脫離人體的組織和器官歸於「生命物格」，[6]以此觀點，人類基因應該是包含其中的。雖然幾位民法學者沒有明確指出人類基因為物權客體，但明顯將其歸入了「組織」這一概念中。德國學者沃爾夫也認為: 「從人體分離出來並且已經獨立化的人體部分，例如頭髮，拔掉的牙齒，卵子、精子、捐獻的血液或者人體器官可以是所有權客體之物。」[7]以上諸多學者的財產法思路明確承認並保護人類基因上附著的財產利益，但問題是人類基因的特殊之處就在於，它的本質是生物體的一部分，不能等同於一般的財產視之，它來自於人的身體，並承載著人的人格尊嚴等倫理價值，如果將人類基因等同於一般財產進行處分，會面臨著諸多現實的倫理困境。

有學者為了嘗試解決「把基因當做一般財產」面臨的倫理困境，而將其視為一種特殊財產，即認為人類基因是財產，但在基因上附著了人格利益，進而在財產法上提供比一般財產更為嚴格的保護。徐國棟教授提出了財產可以分為三種：將人的身體以外的或不以人的身體為來源的財產劃分為普通財產，將人的可轉讓的身體臟器或其脫離部分劃分為身體財產，將人不可轉讓的身體臟器或其脫離部分劃分為私生活利益，並將財產概括性的劃分為人格財產與可替代財產。[8]另有學者主張，把人類基因視為一種特殊的物—「人格物」，並指出「人格物」與人格利益緊密結合，承載著主體的意志和感情，一旦滅失無法通過替代物補償。[9]在某種意義上，上述兩位學者關於財產的劃分模式，與我國傳統民法中特定物與種類物的劃分模式有異曲同工之妙。普通財產由於可以替換或者可以用金錢衡量，所以就是可替代物、普通物、種類物；而與身體有關的「人格物」是無法替代或者用金錢衡量的，所以就是人格物、特殊物、特定物。對於後者的保護力度當然就比前者的保護力度更大。但是，這樣的財產劃分模式是天衣無縫的嗎？將人類基因包含進去了嗎？筆者並不否認將財產劃分為普通財產和人格財產的巨大進步意義，但是人類基因顯然比「人格物」更加特殊，原因就在於人類基因從脫離身體的那一刻起就可以無限複製並保存，並且與其含有相同遺傳信息的「母本基因」依然存在於身體內，不可能與可替代財產區別開來，在這種劃分模式下，人類基因反而成了連人格財產都不如的普通財產，所以這種將「人格」和「財產」簡單疊加的方式無法將人類基因包含。

第二，人格權客體模式。此種模式是將基因同生命、健康、隱私等一樣視為一種人格要素，視為人格權客體。在大陸法系國家，尤其是在德國，將諸如人的組織、器官等類似事物視為人格有著根深蒂固的傳統。德國著名的「儲存精子滅失案」中，原告為了在手術後保有生育的可能性，在術前將精子冷凍保存在醫院裡，但醫院由於操作失誤將精子銷毀，原告在婚後取用精子時獲知此事，於是向被告主張精神損害賠償。原審與上訴法院都沒有支持原告的請求，但聯邦最高法院認為，「此種分離出身體的部分在其與身體分離期間構成功能上的一體性，對分離出身體的部分的侵害應認為對整個身體的侵害」，故聯邦最高法院最終支持了原告的請求。[10]這種將與人體分離的精子等同於身體的認定，即明確了精子為人格權客體的法律地位，推及至人類基因，就可以得出基因不是物權客體而是人格權客體的結論。我國也有學者認為，當基因存在於人體時，基因包含著生命全部的遺傳信息，孕育著個體的形態，決定著個體的健康狀況，屬於人體一部分，具有人格屬性；當基因脫離人體（比如攜帶著基因的器官、組織與身體分離）後，雖然暫時失去了物質載體，但其記載的遺傳信息仍然能夠構建出整個生命體的藍圖，這種遺傳信息仍然表徵著生命性狀，與人的身體具有功能上的一體性，因此脫離人體的基因也具有人格屬性。[11]而且在生物科技如此發達的今天，即使基因與人體分離，也可以通過複製產生新的器官甚至與來源者基因相同的個體，從這可以斷定人類基因與身體有著極為相似的人格內涵。[12]另有台灣學者認為，基因攜帶著全人類的遺傳信息，每個人的基因序列都是獨一無二的，具有強烈的人身專屬性，即基因就是這個人本身。[13]在沒有找到一個合理的模式將基因涵蓋的情況下，筆者也贊同此種模式。

第三，複合模式，即將人類基因折中為財產與人格的複合體。針對人類基因正在面臨商業化和專利化的情形，不少學者主張將人類基因視為專利權客體，這在本質上是人格商業利用現象，比如，現實中就有人將肖像、姓名甚至隱私等人格要素進行商業利用。有台灣學者用「智財權理論」處理人類基因的法律地位界定，主張人類基因兼具人格和財產的雙重屬性，既肯定人類基因具有人格權客體的非物質性，又具有可交易性。筆者認為，此種模式依然沒有解決基因的法律地位問題，人類基因依然面臨著被「人格」和被「財產」的傾向。究其原因就在於人類基因具有不同於一般的人格要素與財產形態，其既可分離又可複製，分離後不影響身體和器官的完整性，也不侵犯來源者的人格權，而且蘊含著人類的「生命密碼」，決定著生命特質，並且不與人體分離的基因並沒有任何價值，因為存在於人體的基因無法被提取出來，研究人員無法做研究，更不用說商業化的利用了，而基因一旦與人體分離，就可以像複印一份電子文檔一樣進行複製、研究和利用。其他與人體分離的器官、組織、毛髮等就不具有這種特性，其分離後就只能變成物，或者說在該物上附著了人格利益。而基因站在人類「生命密碼」的高度上俯瞰一切一般物、人格物，一旦沾染了銅臭味，就極其容易造成對人類生命尊嚴等人文價值的褻瀆，人類基因與一般物、人格物最重要的區別就是，其蘊含著人類的生命尊嚴，以至於其他任何物都無法與其進行人格利益上的比較。康德倫理哲學上講，尊敬只能適用於人格，而非事物，事物可以引起恐懼、愛好，但絕不能引起尊敬，而諸如生命、健康等人格要素，人類應對其敬畏。[14]所以，在人類基因面前，我們有的只能是敬畏，還妄談什麼財產權和知識產權？

綜上所述，本人贊同對於人類基因採取人格權客體的模式。人類基因不管與人體分離與否，都是人格權客體。人類基因記載了人類全部的遺傳信息，肩負著表達人的生命性狀、彰顯人格尊嚴的人類使命，甚至與個人的經濟利益、社會地位有很大牽連。因此，將人類基因納入人格權客體模式下，可以保障人類之根本。具體理由如下：

脫離人體的基因與整個身體依然具有「功能一體性」。此概念經由王澤鑒教授在分析德國Moorevs．Regents of The University of California案時提出。[15]當人體器官、組織、毛髮等與人體分離時，由於已經不再具有「功能一體性」，即視為物。此種說法已經得到了民法學界絕大多數學者的贊同，但是有學者主張將脫離人體的基因也包含進去，筆者對此不敢苟同，事實上，這些學者已經忽略了基因的物質特性與信息特性，基因是DNA 片段上的脫氧核糖核苷酸序列，即基因既是物質，也是由這種物質按照一定順序排列而成的序列，這種序列里就蘊含著生命的遺傳信息。所以人類基因正是因為兼具物質特性與信息特性，才得以與器官、組織等區別開，相比於這些組織器官，人類基因反而與身體具有更強的「功能一體性」，因為即使失去了作為載體的身體，基因也可以「轉投」其他載體而不失其物質與信息特性，依然能發揮表達生命性狀的作用，而且這種遺傳信息具有不可取代性，故人類基因體現的人性尊嚴應受到保護，成為人格價值的一部分，倘若為了迎合基因上的財產利益而功利地將其視為物，有褻瀆人類尊嚴之嫌。所以針對基因上的財產利益，不應將其確認為一項獨立的權利類型，因為這種商品化趨勢並沒有從根本上改變基因的人格屬性，它僅僅是增加了人格權的權能或者內容，人格權的固有性質依然如初。所以針對基因商品化的趨勢，未來民法典不僅要保護基因上體現的主體價值，也要保護基因上合法的財產利益。

[1]參見史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000年版，第250頁。

[2]「人的身體，雖不是物，但人體的一部分如已分離，不問其分離原因如何，均稱為物，由其人當然取得所有權，而使用物權法的一般規定。」王澤鑒：《民法總則》，北京大學出版社2009年版，第175頁。

[3]王利明（主編）：《中國民法典學者建議稿及立法理由》，法律出版社2005年6月第1版，第242頁。

[4]梁慧星（主編）：《中國民法典草案建議稿附理由》，法律出版社2004年12月第1版，第124頁。

[5]楊立新：《民法總則---條文背後的故事與難題》，法律出版社2017年版，第296頁。

[6]楊立新、朱呈義：《動物人格權之否定—兼論動物之法律「物格」》，《法學研究》2004年第5期，第97頁。

[7]［德］曼非雷德?沃爾夫:《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第8頁。

[8]參見徐國棟：《現代的新財產分類及其啟示》，《廣西大學學報（哲學社會科學版）》2005年第6期，第49-51頁。

[9]冷傳莉：《論民法中的人格物》，法律出版社2011年版，第132頁。另參見冷傳莉：《人體基因法益權利化保護論綱--基於「人格物」創設的視角》，《現代法學》2014年11月第36卷第6期，第43頁。

[10]參見[德]馬克西米利安?福克斯：《侵權行為法》，齊曉琨譯，法律出版社2006年版，第13頁。

[11]張莉：《論人類個體基因的人格權屬性》，《政法論壇》2012年7月第30卷第4期，第46-47頁。參見張清：《人體基因的人格權屬性略探》，《醫學與哲學》醫學與哲學2015年第36卷第7A期，第55頁。

[12]張亮：《人類基因的法律定位—基於人文主義的法學立場之分析》，《青島科技大學學報（社會科學版）》2012年28卷第2期，第97頁。

[13]林維信：《基因資訊保護之研究：以個人資料保護法草案為中心》，《科技法學評論》2007年第4卷第1期，第153-224頁。

[14]康德：《康德談人性與道德》，石磊編譯，中國商業出版社2010年版，第288頁。

[15]王澤鑒：《侵權行為法》，北京大學出版社2009年版，第104-105頁。

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