一堆瓶蓋引發的「商業賄賂」 ——小議新版《反不正當競爭法》下商業促銷和商業賄賂的界線
高俊 （中倫律師事務所）
商業賄賂的本質是什麼？在查閱了諸多關於「商業賄賂」的行政執法和司法案件後，這個問題似乎變得更加撲朔迷離。我們發現，執法機構以往在查處「商業賄賂」的案件中，引用的最多的是舊版的《反不正當競爭法》（以下簡稱「舊反法」）第八條和工商總局1996年發布的《關於禁止商業賄賂行為的暫行規定》（以下簡稱「《暫行規定》」）的第二條。將執法機構在「商業賄賂」案件中認定某一或某些行為是「商業賄賂」的理由概括起來，大致為：（1）主體是銷售或者購買商品或服務的經營者；（2）經營者主觀上以獲取潛在的或繼續提供現有的交易機會為目的；（3）客觀行為上給付或收受了財物或其他有價值的利益；（4）侵害的客體則是公平競爭的市場秩序。
我們認為，囿於舊反法和《暫行規定》對「商業賄賂」本身定義和描述的不清晰，上述基於執法實踐歸納出來的四要件，並未體現商業賄賂的本質，亦未能有效區分「商業賄賂」與「商業促銷」之間的界限。從以往的執法案例來看，執法機構有將「商業賄賂」泛化的趨勢，即把一些可能是「商業促銷」的行為，也認定為是「商業賄賂」。並且，上述幾個要件中，較之前三者，第四個要件「侵害公平競爭」本身就具有較大的自由裁量空間。實踐中，執法機構往往也將「侵害公平競爭」作為認定某一/些行為是「商業賄賂」的落腳點。
中央治理商業賄賂領導小組在2007年發布的《關於在治理商業賄賂專項工作中正確把握政策界限的意見》（以下簡稱「《界線意見》」）第二條中指出，「商業賄賂是在商業活動中違反公平競爭原則，採用給予、收受財物或者其他利益等手段，以提供或者獲取交易機會或者其他經濟利益的行為。」顯然，這一定義也將「違反公平競爭原則」作為了判斷「商業賄賂」的重要標準。
但我們認為，儘管「侵害公平競爭」確實是「商業賄賂」必然導致的後果之一，但卻並非是「商業賄賂」的本質特徵。其他一些行為也可能導致同樣的後果，例如價格維持，不合理的有獎銷售，虛假宣傳等。因此，以「侵害公平競爭」作為判斷商業賄賂的重要標準，可能無法將「商業賄賂」與其他一些不正當競爭行為進行區分，並且也可能導致執法部門在執法過程中自由裁量權大，執法口徑不統一，法律的可預見性差等。
新版《反不正當競爭法》（以下簡稱「新反法」）出台後，明確了對商業賄賂的定義。但由於新反法今年年初才生效，在反商業賄賂領域還沒有可以參考的典型案例。其次，舊反法的配套規定、意見並未失效，例如《暫行規定》，其中不乏與新法反商業賄賂條款矛盾的表述。因此，在新舊反法過渡期間，到底如何把握商業促銷和商業賄賂的界線，確實存在著相當的不確定性。相信很多經營者也都有類似的困惑。
以下，我們將通過一則典型的快消行業返利案件——《柯珊珊訴臨海市市場監督管理局行政處罰案》（二審）（以下簡稱「《柯珊珊案》」），分析和梳理新舊反法關於反商業賄賂條款的異同，幫助大家更好地認識商業賄賂的本質，以及區分「合理的商業促銷」和「商業賄賂」。
案件背景
在《柯珊珊案》中，經營卡拉OK服務的尊龍娛樂會所（業主柯珊珊，以下簡稱「會所」）與青島啤酒地方經銷商宏帆貿易（後由瑞勝副食承繼，以下簡稱「經銷商」）簽訂了一份合作協議。雙方主要約定：（1）會所只能從經銷商處進各類青島啤酒；（2）經銷商向會所支付相應返利；（3）經銷商從會所處回收各類青島啤酒的瓶蓋，按每瓶蓋0.5元的標準抵扣會所支付給經銷商的貨款。同時，會所以「青島折扣返還」、「青島服務費返還」兩個條目，如實入賬了從經銷商處獲得的返利和抵扣。臨海市工商行政管理局（以下簡稱「工商局」）裁定會所以瓶蓋抵扣貨款的行為構成商業賄賂，並作出了行政處罰。工商局認定本案構成商業賄賂的理由主要為「經營者無論將這種利誘給予交易對方單位或個人買還是給予與交易行為密切相關的其他人，也不論給予或收受的這種利益是否入賬，只要這種利誘行為以爭取交易為目的，且影響了其他競爭者開展質量、價格、服務等方面的公平競爭，就構成商業賄賂」。並且，一審和二審法院均認為工商局的處罰合法有效。
案件分析
從工商局和一審、二審法院的分析理由可以看出，舊反法第八條和《暫行規定》第二條仍然是本案「商業賄賂」認定的主要法律依據。首先，工商局和法院均認可作為交易相對方的會所為賄賂的對象。如上所述，這一點主要是囿於舊反法與《暫行規定》在定義商業賄賂時，本身就將「交易相對方」視為是賄賂的對象。
其次，「經營者銷售或者購買商品，可以以明示方式給對方折扣」，說明法律是允許正常的商業折扣的，但本案中工商局和法院均否認「瓶蓋費」屬於正常的商業折扣。工商局稱「上訴人稱其收受的瓶蓋費屬於正常的返利，混淆了正常的商業返利與商業賄賂行為」；二審法院在說理時，也僅稱「臨海市宏帆貿易有限公司在與上訴人購銷青島啤酒過程中，除支付折扣返還外，另行約定以每個青島啤酒瓶蓋0.5元的價格作服務費返還給上訴人，說明上述0.5元/只的瓶蓋費並非折扣」。
從已有的公開信息來看，我們認為無論是工商局還是法院的說理，均未跳出篇首提及的慣有的執法思路，也並未觸及到「商業賄賂」的本質。我們認為，商業賄賂的實質是「權錢交易」，即通過以利益收買他人的方式，使其違背對其他主體的忠實義務，並出賣其他主體的利益。
典型的商業賄賂具有三角關係，至少涉及到以下三類主體：（1）交易方，（2）具有特殊身份地位的一方和（3）交易相對方。具體而言，交易方為了謀求交易機會或競爭優勢，向具有特殊身份地位的一方支付財物或有價值的其他利益。作為交換，具有特殊身份地位的一方會違背其對交易相對方的忠實義務，利用其特殊的身份地位，減損交易相對方的利益，從而滿足交易方的要求。在這段三角關係中，受賄方犧牲的是交易相對方的利益，而不是受賄方自身的利益。通俗地說，商業賄賂中的受賄方是「自己得利，別人買單」。
因此，我們認為，基於「商業賄賂」的本質，「交易相對方」並不能作為賄賂的對象。與舊反法及《暫行規定》相比，新反法第七條將賄賂的對象限於「交易相對方的工作人員」，「受交易相對方委託辦理相關事務的單位或者個人」，以及「利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人」這三類特殊主體，他們的共同特徵是對「交易相對方」均負有忠實義務，並能夠在一定程度上左右「交易相對方」的利益。這一規定實際上更好地反映了商業賄賂的本質。
較之「商業賄賂」，「商業促銷」往往主要涉及兩方主體——交易方和交易相對方。具體而言，交易方為了謀求交易機會或競爭優勢，向交易相對方讓利。作為交換，交易相對方同意促成交易或給予競爭優勢。其間減損的可能是交易方的利益，也可能是交易相對方的利益，但並非是無辜第三方的利益。通俗地說，商業促銷的邏輯是「有舍有得，盈虧自負」。
但因為「商業賄賂」和「商業促銷」都涉及到「好處」的給予，在執法實踐中確實可能將二者混淆。我們認為，區分商業促銷和商業賄賂，關鍵是要判斷：受賄方是否利用其特殊的身份地位，違背對第三方的忠實義務，並犧牲了交易相對方的利益來換取自身的利益。換句話說，這樁交易到底是「自己得利，別人買單」，還是「有舍有得，盈虧自負」是「商業賄賂」與「商業促銷」的本質區別。
回到《柯珊珊案》中，在新反法出台以後，同樣的案情是否會導致不同的判決呢？經銷商以每個瓶蓋0.5元的價格回收會所售出的青島啤酒瓶蓋，並以此抵扣會所需向經銷商支付的貨款。這一安排的商業邏輯如下：經銷商希望會所大力推銷青島啤酒，因此提出了「瓶蓋費」的獎勵；會所想要獲得獎勵，就會勉力推銷青島啤酒。
在《柯珊珊案》中，會所和經銷商訂立的是典型的買賣合同，雙方的關係是明確的交易方和交易相對方。但在實踐中，會所和經銷商訂立的也可能是非典型的平台寄售合同。在這種模式下，經銷商按預估終端銷量向會所發貨，並自行回收逾期滯銷的啤酒；會所會對經銷商的啤酒進行推銷，但消費者仍可以自主選擇啤酒飲料。我們認為，在這種模式下，經銷商是交易方，消費者是交易相對方，而會所只是提供了消費者可以選擇的平台。那麼，在這種模式下，會所能否被認定為新反法規定的第三類商業賄賂對象——「利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人」呢？也未必。
由於立法並沒有對「影響力」進行分析，因此到底達到何種程度的「影響力」才能構成第三類商業賄賂對象，並不能一概而論，還是要具體問題具體分析。例如，綜合考慮經營者的所屬的行業、提供的產品或服務、所處的地理位置等諸多因素後進行分析。假設，該經營者（以下簡稱「X會所「）和《柯珊珊案》中的會所一樣，主要是卡拉OK服務的提供者，只是順便售賣酒水飲料；且X會所和經銷商訂立的是非典型平台寄售合同。那麼，根據我們的判斷，X會所並不具有足以左右消費者與經銷商交易的」影響力「。卡拉OK服務業是一個充分競爭的娛樂行業，消費者也能很容易地在」大眾點評「上查到X會所提供何種酒水飲料，是否有強行推銷的行為。消費者如果不滿意X會所依仗平台優勢強行推銷某種啤酒，大可以「用腳投票」，到其他卡拉OK會所消費。如果單憑X會所提供寄售啤酒的場地並大力推銷該啤酒，就認定X會所具有了能影響交易的「影響力」，未免太過牽強了。
我們認為，新反法第三類商業賄賂對象所需要的「影響力」應該是實質性的或重大的。那麼，什麼叫具有對交易具有實質性的或者重大的「影響力」呢？例如，一個病入慕名去掛了一個醫生的專家號，而該醫生向該病人推薦去買某家藥廠生產的一種葯，那麼這種「推薦」就極有可能被視為是對交易具有實質或重大意義的「影響力」。
為了更全面地分析問題，我們再來關注一下舊反法的其他配套意見。國家工商行政管理局在《關於以收買瓶蓋方式推銷啤酒的行為定性處理問題的答覆》（以下簡稱「《答覆》」）中指出「啤酒公司以給付現金等方式向酒店服務員回收啤酒瓶蓋，誘使酒店服務員向顧客推銷其產品，實質是經營者為銷售商品，採用給予財物的方式賄賂對其商品銷售有直接影響的人。其行為在一定程度上排擠了其他經營者，也極易限制消費者的選擇權，損害消費者合法權益，擾亂正常市場競爭秩序，構成……商業賄賂行為」。
在新反法下，我們再來對該條文進行分析。《答覆》中提到的「酒店服務員」其實具有雙重身份，一是針對酒店而言，其是員工，二是針對最終消費者而言，其是推銷人員。而酒店對啤酒公司而言是購買方，消費者相對酒店而言也是購買方，這裡所稱的「對其商品銷售有直接影響的人」，到底是指對第一層銷售有影響，還是對第二層銷售有影響？如果是前一層銷售關係，如果員工的推銷行為違背了其對酒店的忠實義務（例如其因為推銷啤酒而影響了本職的服務工作，或導致消費者反感而換了家酒店），那麼員工符合新反法下第一種主體，即「交易相對方的工作人員」。但從條文的後半部分看，該條文似乎是指後一層銷售關係。在這一層銷售關係中，服務員之於消費者僅僅是推銷人員，顯然不是新反法下的前兩類主體。至於其是否能構成第三類主體，即「利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人」，那麼就又回到了我們上述的分析，即推銷員對消費者的「影響力」是否足夠使其構成第三類主體。
此外，我們還注意到，在《柯珊珊》案中，二審法院否認「瓶蓋費」屬於正常的商業折扣，但對相關事實的認定也有些差強人意。二審法院認為，既然會所和經銷商已經專項約定了返利，「瓶蓋費」作為額外的好處就不屬於返利的範疇。我們認為，這樣的推論是有待商榷的。首先，從邏輯上來說，「瓶蓋費」沒有被納入基礎返利條款，不代表「瓶蓋費」就不能被納入其他返利條款，更不能說明「瓶蓋費」本身是非法的。其次，法律並不禁止買賣雙方使用兩種及以上的返利方式。因此，不能因為採用了兩種以上返利就認為其「不屬於返利」。而法院單單基於此事實認定就否認其屬於正常的「折扣」也值得商榷。
儘管我們認為在新反法下，《柯珊珊案》中的「瓶蓋費」未必構成「商業賄賂」，但需要注意的是，與舊反法配套的《暫行規定》等仍然現行有效，而工商局（現已經改為「市場監管局」）仍是查處「商業賄賂」的主要執法部門。因此在實踐中，我們也無法排除在一定時間內，執法部門仍可能依據《暫行規定》等做出處罰。但由於目前依據新反法處罰的「商業賄賂」公開案例很少，因此我們還無法對新反法下的執法實踐進行過多分析。我們期待相關部門能夠儘快出台配套新反法的解釋和規定。同時，我們也會持續關注依據新反法第七條處罰的新的「商業賄賂」案件。
作者簡介
高俊
高俊律師是北京市中倫（上海）律師事務所爭議解決部合伙人之一，也是北京市中倫律師事務所合規部門負責人。高俊律師自1990年進入法院工作，曾擔任刑事法官職務。1995年，高俊律師取得中國律師資格並開始執業。高俊律師被評選為錢伯斯（Chambers & Partners）2013年度爭議解決推薦律師，亞洲法律雜誌（ALB） 「2016 ALB Client Choice Top 20 Lawyer（2016年客戶首選20強律師）」，並榮獲China Law & Practice（《中國法律商務》） 「2017年度合規律師」大獎。
至今，高俊律師在跨境爭議解決及合規領域已有二十餘年的執業經驗，為大型跨國企業、國企、大中型民企，辦理了眾多重大複雜的跨國訴訟、仲裁案件，並且獲得了客戶的一致好評。此外，多年的跨國爭議解決經驗，使高俊律師對國際商業合作的技巧和陷阱都非常熟悉，使其在談判中更有針對性，能夠在前期合作談判中儘可能為客戶避免之後的潛在爭端。
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