淺談通過專利和商業秘密保護演算法類技術的孰優孰劣
單位｜恆都律師事務所 商業訴訟法律中心
作者｜信息網路與電子商務專業組 李嫄
編者｜恆都微信運營團隊
仿生眼、新聞寫作機器人、刷臉支付、AlphaGo、無人駕駛等一大波「黑科技」已被大家廣泛關注，並影響著我們的生活體驗。人工智慧作為計算機的一個分支，如今是業內最火的辭彙之一。小到Siri等的語音系統，大到上面所說的仿生眼、刷臉支付、新聞寫作機器人，以及戰勝世界圍棋冠軍的AlphaGo，還有現在各大互聯網巨頭爭先研究的無人駕駛技術，其技術背後都或多或少的涉及演算法。隨著人工智慧的發展，越來越多的人工智慧產品落地，這些人工智慧產品涉及的演算法技術如何保護，成為這些互聯網公司關注的問題。
說到技術類知識產權的保護，人們首先想到的就是專利保護和商業秘密保護，通過專利和商業秘密保護演算法，孰優孰劣呢？
專利權和商業秘密均具有知識產權的專有屬性，兩種保護方式對於演算法的保護上有諸多不同，本文僅就下述五個維度對兩種保護方式的優劣進行分析：
從上述的對比可知：
從權利保護客體來看，專利權不保護演算法本身，而商業秘密可以保護演算法本身，例如，對於某深入搜索演算法，可以通過商業秘密保護，而演算法本身是無法得到專利權的保護，若將該演算法應用在語義匹配上，則可能獲得保護。而對於演算法類技術來說，演算法的研發最終是要應用的，保護演算法本身或者保護演算法的應用，對演算法類技術的保護來說差異不大。
從權利取得方式來看，專利權與商業秘密相比，其權利的取得需要經過更多的程序，耗時也更長（專利權的取得一般為1至3年）。在互聯網領域，技術日新月異，對於演算法類技術來說，可快速取得權利較耗時長的取得方式更有優勢。
從權利取得要件來看，專利權的一大特性是：以公開換保護；而商業秘密與之相反，商業秘密的取得要求該演算法是秘密。除此之外，演算法類專利權的取得需經實質審查，實質審查包括：技術方案的新穎性、創造性和實用性的審查、權利要求清楚簡要的審查、說明書公開充分的審查等。
對於此，一方面，專利以公開換保護，也即，專利的取得必須公開，如果未公開充分，可能無法獲取專利權；而專利申請的公開，競爭對手可以獲知企業自身的技術研發進度，獲知企業自身的戰略布局。另一方面，專利權的取得經過實質審查，而商業秘密的取得，未審查技術，會出現保守的秘密實質上不是秘密的可能。
從權利滅失條件來看，專利權到期或者專利權被無效掉（視為自始即不存在），則專利權滅失；商業秘密喪失秘密性、價值性或保密性之一，則商業秘密滅失。演算法類專利權的保護期限為20年，超過20年，如果沒有人無效該專利，則專利也失效；而商業秘密只要還符合其取得要件，則該商業秘密可一直存在。
從權利維護成本來看，專利權的維護成本僅包括官費和代理費，而商業秘密的維護費用包括實施保密的費用，如制定保密措施的費用、保管商業秘密載體的費用、保密費等費用。綜合來看，商業秘密的維護費用高於專利權的維護費用。
由上可知，專利或者商業秘密對演算法類技術的保護各有利弊。筆者認為：對演算法類技術，在企業內部進行商業秘密保護，在進行商業秘密保護的過程中，可對商業秘密涉及的技術方案進行評估，根據評估結果調整技術的密級等信息，以盡量避免「保守的秘密不是秘密」情況的出現；另外，在對演算法類技術方案進行商業秘密保護的同時，選取可以通過專利保護的方案，以減少演算法類技術保護的成本。
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