寇樹才、虞佳臻：論證券違法與證券犯罪的邊界

最新 07-04

編者按

6月23日，主題為「防範化解重大金融風險：法治思維和法律服務」的第四屆「國浩法治論壇」在北京成功舉辦。作為國浩20周年慶系列活動之一，論壇徵集到了六十餘篇國浩律師撰寫的專業論文，內容涵蓋當前金融風險防範化解領域存在的諸多熱點、重點、難點和焦點問題。在此，我們將陸續為大家刊登此次徵文活動中評選出的具有理論性、實踐性和前瞻性的優秀論文。今天推出的是國浩上海寇樹才與虞佳臻律師撰寫的《論證券違法與證券犯罪的邊界》，敬請關注。

摘要：在證券市場中大量存在著應當移送司法處理而不予移送的選擇性移送的情況，如此產生了刑法被前置法架空的現象。該選擇性移送產生的原因包括證券刑事立法的缺陷、行刑交叉案件銜接的失調以及處置理念的偏差等，應當通過完善證券刑事立法、重塑執法理念、完善刑罰處置等路徑來解決。

金融，尤其是證券的出現，使人類財富高度凝結，財富的交易也更集中化、虛擬化，在提高效率的同時，也大大增加了交易的風險和影響力。證券市場泛起的一絲漣漪足夠引發一場吞噬資本的颶風，對證券市場的監管始終是金融工作的重中之重。然而實踐中大量出現證券犯罪行為「以罰代刑」，使得刑法地位被虛化，打擊力度的式微更加「反哺」了證券違法犯罪的囂張氣焰。證券違法行為在何種情況下應當移送刑事司法，何種情況下應予以行政處罰，即證券違法與證券犯罪的界限問題，應當受到理論界及實務界的關注。

一、證券違法行政處罰中存在的問題

在2017年中，中國證監會公告了109起證券違法的行政處罰決定，相較於2016年證監會公告的139起，少了30起。從2018年初到現在，證監會已經公布了35起行政處罰決定，從數量上看，證券違法的數量呈現出下降的趨勢。從橫向上看，2017年，各地人民法院相繼判決了24件證券類犯罪的案件。因此，在數量級上看，證券違法的發案量五倍於證券犯罪。「現行立法範式中沒有設置『法定例外』抗辯事由；程序機制中缺少刑事終結機制」[注1]，即便如此，通過對2017年全部109個違法案例進行研究，仍可以發現許多案件已達到犯罪標準，卻未予移送司法機關處理，以下為具有代表性的案例：

案例一：[2017]13號行政處罰決定書，「2015年11月25日，滬鎳1601價格在連續交易時段高開高走，至11月25日0時漲幅已達到4.50%，之後維持漲幅在4.20%以上，於13:35分漲停。當日漲幅5.99%。11月26日的連續交易時段（11月25日晚間）滬鎳1601延續前一日的漲勢，並進一步擴大漲幅，連續交易收盤時漲幅達到3.40%。早盤開盤後繼續上漲，10:37的漲幅已達6%，此後在10:50至11:00的時段內稍有回落至5%，並在下午開盤後不久（13:36分）一度上漲至8.50%。當日漲幅5.73%。」短時間內股價的如此大幅波動，在沒有特別公告事項的情況下，顯屬異常。最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》（下稱「《追訴標準（二）》」）第37條第（三）項規定了「致使交易價格和交易量異常波動的」應當追究其刑事責任。本案虛假信息已經引起證券市場的價量異常變動，按照《追訴標準（二）》，應當屬於應移送而未移送的情形，卻按違法行為予以行政處罰。

案例二：[2017]4號關於涉嫌利用未公開信息交易的行政處罰決定中：「『楊某』『張超』賬戶在2013年6月1日至2015年9月8日期間，共計盈利2739455.73元。」而《追訴標準（二）》第36條第3項規定，「獲利或者避免損失數額累計在15萬元以上的」應當追究刑事責任，然而本案最終以行政處罰終結。

案例三：[2017]12號行政處罰決定書載，「蔡哲民內幕交易獲利共計10844675.10元，無任何其他減輕情節。最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（下稱「《解釋》」）第7條第3項規定：「獲利或者避免損失數額在75萬元以上的」屬於「情節特別嚴重」，然而證監會未將該案件移送。

案例四：[2017]11號行政處罰決定書載，「任向東2015年1月14日減持997.04萬元，2014年12月29日減持7106.77萬元，九潤管業減持131286.11萬元，避損6194.07萬元」，《解釋》第7條規定：「（一）證券交易成交額在二百五十萬元以上的；……（三）獲利或者避免損失數額在七十五萬元以上的……」屬於「犯罪情節特別嚴重」，然而最終公司與個人僅被行政處罰。

案例五：[2017]80號行政處罰決定書載，「恆康醫療未完整披露收購醫院價款，對《補充協議》及3,000萬元補償款未予披露；未及時披露「DYW101」項目，並用誤導性陳述影響投資者預期；在操縱期間選擇時點披露「獨一味牙膏」研發及生產進展，增加操縱期間『利好』信息披露密度，影響投資者預期。2013年5月9日至7月3日期間，『恆康醫療』股價累計上漲24.86%，同期中小板綜指累計下跌1.24%，偏離26.10個百分點；同期深證醫藥行業指數累計下跌1.91%，偏離26.77個百分點。2013年5月9日至7月4日期間，『恆康醫療』股價累計上漲15.52%，同期中小板綜指累計下跌0.80%，偏離16.32個百分點；同期深證醫藥行業指數累計下跌3.11%，偏離18.63個百分點……」該違法行為也已符合《追訴標準（二）》第6項的規定，即「上市公司及其董事、監事、高級管理人員、實際控制人、控股股東或者其他關聯人單獨或者合謀，利用信息優勢，操縱該公司證券交易價格或者證券交易量的」應當追究刑事責任，而本案未予移送。

諸如前述類似的案件在實踐中大量存在，在2017年處理的33起內幕交易行政處罰案件中，成交額與獲利或者止損均沒有達到犯罪標準的僅2起（[2017]26號、67號）；在16起操縱證券市場的行政處罰決定中，資本操縱的處罰決定書中由於沒有刑事犯罪構罪方面的數據統計，故而無法判斷是否構成操縱證券市場罪，但其中涉嫌信息操縱引起市場價量異動的案件均未被移送；僅有的一起編造並傳播虛假信息案，因導致證券市場價量異常，也屬於應移送而未移送的案件；僅有的一起利用未公開信息交易案件，獲利2739455.72元，屬於情節特別嚴重的，也未被移送刑事司法機關。前述這些「該移送而未移送」的案件不勝枚舉，在此不贅舉。行為已符合刑事立案標準而不予移送立案，而作為犯罪處理的案件中又存在犯罪金額小，情節輕微的情形，執法標準的不統一，有「選擇性執法」的嫌疑。

二、移送刑事司法標準不統一的成因

雖然實踐中存在諸多選擇性執法的印跡，該移送而未移送的案件眾多，但是造成此種現象，既有法律規定上的缺陷，也有執法概念上的偏差。

(一) 證券刑事立法的依據過於僵化

與民事法律關係、行政法律關係和刑事法律關係這三種法律關係相對應，分別是民事法律規範、行政法律規範和刑事法律規範。其中刑事法律是保障法、處罰法，在民事違法和行政違法嚴重到一定程度時，即進入刑法範疇，由刑事法律予以制裁。刑法第13條規定：「情節顯著輕微，危害不大的不認定為犯罪」，這裡的「情節」和「危害」就成為罪與非罪的分水嶺。我國刑法第67條規定：「對於犯罪分子決定刑罰的時候，應當根據犯罪的事實、犯罪的性質、情節和對於社會的危害程度，依照本法的有關規定判處。」事實、性質、情節和社會危害性這四個方面都是量刑時要考慮的內容。在這裡，情節又與犯罪事實、犯罪性質相併列，在情節概念上出現混亂。

從刑法分則的規定來看，我國證券刑事法條中的情節分為構罪情節和量刑情節。一般而言，行為如果具備構罪情節，就應當認定為犯罪，在對應刑格中量刑，如果行為有加重情節，那麼刑格升檔，司法機關需要在上一檔刑格中量刑。我國證券刑事法條中僅僅是規定了「情節嚴重的」「情節特別嚴重的」「造成嚴重後果的」「情節特別惡劣的」等等這些抽象的情節概念，而將具體的情節指標放到了相關司法解釋或者追訴標準中去，這為保證刑法的穩定起到了重要作用。但相關司法解釋和追訴標準將情節細化成種類過於單一、量級過於死板的數額，沒有彈性，以致於行政執法過程中查處的案例大抵都會達到這樣的標準。例如內幕交易情節嚴重的標準就是：「1.證券交易成交額在50萬元以上的；2.期貨交易佔用保證金數額在30萬元以上的；獲利或者避免損失數額在15萬元以上的；4.3次以上的；5.具有其他嚴重情節的。」實踐中案發時判斷情節的各項標準所對應的數額均遠超這些量化指標，極易成罪。此外，不同證券違法案件因其本身事實的特殊性，其社會危害性、情節各不相同，倘若一律將其認定為犯罪則顯得欠缺公平，行政機關只能採取選擇性移送、「以罰代刑」來緩解這一矛盾。刑事立法和司法解釋量化的僵硬倒逼行政執法不當侵蝕刑事司法領域，不能不謂是無奈之舉。同時，也使得行政執法與相應的刑事立法和司法解釋、刑事立案標準之間形成嚴重不協調。

(二) 「專業化」和「獨立性」未能兼得

隨著我國針對金融犯罪嚴厲打擊的呼聲日益增高，司法改革對此有所回應，各地紛紛建立專門部門對金融違法行為實施專項打擊，上海金融法院也應運而生。究其原因來看，一方面是因為金融犯罪案件數量日益增多，有必要進行重點打擊；另一方面，金融犯罪的案件往往牽扯到諸多專業知識，以證券犯罪中操縱市場為例，譬如偏離值、趨同交易、交易保證金等等名詞專業性極強，法院獨立行使審判權，對相關因素應獨立認定，給證券犯罪的審理法官提出了更高的要求。正因如此，長期以來司法機關欠缺專業化，致使刑事控訴艱難而漫長、刑事審判在相關事實的認定上搖擺不定，司法機關對證券類犯罪案件的天然排斥也會導致行政機關選擇性執法。刑事司法的專業化不足，導致效力低、效率差，為「以罰代刑」提供了存在的空間。

(三) 刑法謙抑性觀念的過度提倡

刑法的謙抑性是指，「凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規定為犯罪；凡是適用較輕的制裁方式足以抑制某種犯罪行為、足以保護合法權益時，就不要規定較重的制裁方法」[注2]，此觀念強調的是「慎刑」的思想。我國鼓勵金融創新，保護金融市場的平穩運作，刑法應當起到保護而非管制的作用，故而刑法應當恪守後位法地位，不可僭越行政法領域。在刑法謙抑的觀念指引下，「能不動用刑法就不動用刑法」，「只要行政執法能夠達到效果，那就用行政處罰」等等觀念疊現層出，在行政案件移送司法處理的過程中滋生惰性。但刑法的謙抑性更主要指的是立法上的謙抑，過分強調司法上的謙抑就會導致有法不依，從而破壞法治。

(四) 行政處罰較刑罰更為易行便捷

《證券法》《期貨管理條例》等眾多法律賦予證監會以行政認定權，行政執法系在行政認定條件下作出，證監會具有行政處罰權，在處理證券違法行為上沒有任何制度障礙，稱其執法程序具有高屋建瓴般的順暢度絲毫不為過。相較之下，司法處理證券犯罪就面臨更多障礙，一方面，偵查權在公安機關、求刑權在檢察院、量刑權在法院，三機關之間相互制約；另一方面，被告人聘請強大的律師團與控訴機關形成對抗制的庭審模式，刑事控訴難度增大。再加上缺乏行政執法與刑事司法信息共通、銜接的大平台，產生了案件移送上的盲區，「以罰代刑」的便捷性可能成為不移送刑事司法的動因。

三、證券違法犯罪案件選擇性移送的解決路徑

(一) 行刑交叉案件的處理應當「無縫銜接」

1. 二次性違法理論與刑法獨立品格的關係

行政法與刑法在我國的法律體系中均屬於公法，從法律關係上看，雙方均是管理與被管理的關係；從法律後果上看，雙方大抵以懲罰為主；從行刑銜接上看，刑法條文存在空白罪狀，要套用前置法對行為模式的描述，行政處罰與刑罰在處罰對象上往往只是程度的不同。因此，行政法與刑法在法價值取向上保持著天然的一致性和共通性，考慮到行政法罰則與刑事法罰則之間的遞增性，違法犯罪行為在行政法與刑法之間也呈現出一種二次性違法的關係，即行政處罰不足以制裁違法行為時就應當用刑罰制裁。

刑法保持謙抑固然不錯，但也要注意到刑法必須保有其特有的獨立品格。我國刑法第3條不僅規定了消極的罪刑法定原則，也同樣規定了積極的罪刑法定原則，即「法律明文規定為犯罪行為的，依照法律定罪處刑」。如果刑法圈定了自己的評價圈，任何進入該圈的民事違法和行政違法行為都應當且僅能被刑法所評價，民法和行政法均應讓位於刑法，因為在整個法體系中，僅有刑法是評價犯罪的法律。

二次性違法理論在司法層面上的意旨不在於讓前置法架空刑法的保障法地位，而是在「測量」前置法與刑法之間的距離，將沒必要進入刑法圈評價的行為提前截流。譬如行為並未違反前置性法律，或者是前置性法律立法缺失，行為處於法外空間狀態，那麼該行為也不能被評價為刑法上的犯罪。譬如持有批發煙草許可證的人去零售煙草就不能被評價為非法經營罪；譬如租用他人煙草專賣許可的行為未被法律禁止，其行為也不應被評價為犯罪。但二次性違法理論並未在司法實踐中要求無限壓縮刑法的評價圈，「足以」與「不足以」的評價仍然要根據具體的刑法條文來看，正如《證券法》第231條規定的，「違反本法規定，構成犯罪的，依法追究刑事責任」，只要行為滿足了刑法的構罪條件，那麼就說明其社會危害性已經突破了行政法所能制裁的最高限度，就應當並且值得動用刑法去評價。當且僅當違法行為達到刑法中各罪名構罪條件的量化標準，就理所應當適用刑法，此即刑法的獨立品格。

雖然刑法條文在關於證券類犯罪的罪狀上僅僅用了「情節嚴重的」「造成嚴重後果的」等概括性語句，但是司法解釋對此予以明確，一方面規定在最高人民檢察院、公安部《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，例如該司法解釋第37條規定：「編造並且傳播影響證券、期貨交易的虛假信息，擾亂證券、期貨交易市場，涉嫌下列情形之一的，應予立案追訴……」；另一方面，最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》中第六條和第七條規定了內幕交易罪情節嚴重和情節特別嚴重對應的情節要求。

二次性違法理論並沒有侵犯刑法自身的獨立品格，而僅僅阻隔前置法尚且不處罰的行為被評價為犯罪的可能。證券違法與證券犯罪的邊界應當由刑法來劃定邊際，一旦違法行為踏足刑法評價圈內，任何前置性的評價都不得取代刑法評價的地位。

2. 對相關術語的司法認定應當獨立進行

光大烏龍指事件最終被定性為內幕交易行政違法，但判決書說理並不充分。[2013]59號行政處罰決定書中提到，「雖然《證券法》和《期貨交易管理條例》列舉的內幕信息主要是與發行人自身相關的信息或與政策相關的信息，但同時規定證監會有權就具體信息是否屬於內幕信息進行認定。」因此，證監會依法擁有認定某些信息為內幕信息的權力。但權力是有邊界的，證監會不得對信息是否屬於內幕信息進行肆意認定，《證券法》之所以採用列舉加兜底的模式對內幕信息的範疇進行歸納，目的就是要限制證監會對內幕信息範疇的盲目擴張和恣意認定，同時考慮到法律的滯後性，為實踐中認定的靈活而賦予證監會以認定權。考慮到刑事司法標準較行政執法標準更高，司法機關應該比行政機關更加嚴格地認定涉案信息是否屬於內幕信息，應當按照體系解釋的方式來對相關條文進行解釋，而非局限於文理解釋。所以，《證券法》第75條第2款第8項規定的「國務院證券監督管理機構認定的對證券交易價格有顯著影響的其他重要信息」，應當與該款前7項內幕信息的種類保持同質性，將內幕信息罪限制在「上市公司在業務經營、公司治理等企業時間活動以及期貨交易、監管、政策制定過程中形成的重大信息，其本身具有從可能性向現實性轉化的特點」[注3]。判決書僅以證監會具有內幕信息認定權為由，而不進行對信息本身的分析，也不進行法條內涵的深度解析，有審判權旁落之嫌。

刑事處罰的嚴厲性以及公平優於效率的價值取向決定了刑事司法在認定時應當保有其獨立性格，不僅僅是內幕交易罪，操縱證券市場罪、誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪等等罪名中的專業術語都應當由司法機關獨立認定，否則司法認定將被行政認定所鉗制。

3. 涉嫌證券犯罪的案件應當嚴格依法移送

雖然我國已建立起案件移送機制來銜接行、刑兩端處理，《行政執法機關移送涉嫌犯罪案件的規定》第3條規定：「行政執法機關在依法查處違法行為過程中，發現違法事實涉及的金額、違法事實的情節、違法事實造成的後果等，根據刑法關於破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的規定和最高人民法院、最高人民檢察院關於破壞社會主義市場經濟秩序罪、妨害社會管理秩序罪等罪的司法解釋以及最高人民檢察院、公安部關於經濟犯罪案件的追訴標準等規定，涉嫌構成犯罪，依法需要追究刑事責任的，必須依照本規定向公安機關移送。」最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、中國證監會《關於辦理證券期貨違法犯罪案件工作若干問題的意見》中第3條規定：「證券監管機構與公安機關建立和完善協調會商機制。證券監管機構依據行政機關移送涉嫌犯罪案件的有關規定，在向公安機關移送重大、複雜、疑難的涉嫌證券期貨犯罪案件前，應當啟動協調會商機制，就行為性質認定、案件罪名適用、案件管轄等問題進行會商。」《行政處罰法》第7條第2款規定：「違法行為構成犯罪，應當依法追究刑事責任，不得以行政處罰代替刑事處罰。」

雖然行政執法與刑事司法之間架起了互通無礙的溝通機制，但仍然具有局限性，這種局限表現在溝通協商機制僅建立在證監會準備要移送之後、移送之前，而對於證監會應移送而未移送的案件仍然缺乏監督，證監會存在大量自由裁量的空間。因此，筆者建議應當由證監會與公檢法三方建立全面溝通機制，建立獨立部門以對證監會行政處罰的再審查機制，同時，公、檢、法對構成刑事犯罪的案件可以自主地納入刑事訴訟程序。

(二) 證券犯罪評價標準應多樣化

結合現有關於證券犯罪的司法解釋以及相關的追訴標準，可以發現我國證券違法與犯罪主要是被「數額」標準一刀切。然而數額並非等同於情節，數額被包含於情節，是情節的一個組成部分。

不論是證監會在作出處罰決定時還是在對犯罪行為量刑時，評價行為都是從事實、性質、情節以及社會危害性這四個方面進行入手。而我國證券刑事立法中也大量使用「情節嚴重的」「情節特別嚴重的」「情節特別惡劣的」等等字眼，然而司法解釋將情節限定為數額，這種單純的唯數額論的處置方式不僅使情節的認定趨於單一、固化，同樣也使得證券違法與證券犯罪的邊界劃分過於機械，造成實踐中對「情有可原」與「罪加一等」的事實沒法區分，不能全面評價行為的社會危害性程度。情節嚴重與否，在行政和司法的認定上產生了分野，於是一些雖然達到犯罪標準的案件被行政處罰消化掉，僅有一小部分被移送司法處理。但目前證監會關於選擇性移送、「以罰代刑」的案件擇取標準並不明確，一方面會滋長腐敗，另一方面會造成同案不同處理的不公平現象。此外，「數額」參數的主導地位造成多數經濟犯罪評價指標體系的淡薄，數額計量較為困難。數額的計算區間、計算標準與計算方法的差異都會導致得出不同的計算結果，即便是移送司法機關處理，在數額認定上也會出現極大爭議。不僅如此，我國刑法第13條規定：「但是情節顯著輕微危害不大的，不認為是犯罪。」然而，在證券刑事立法中，達到數額標準就被評價為情節嚴重，而不論其他情節。我國刑法第13條的但書規定在面對證券犯罪上顯得愛莫能助。因而，筆者建議應當建立起多樣化的情節評價標準。

「光大證券烏龍指事件」最終沒有被評價為犯罪，系因為證監會認為其情節輕於其他內幕交易罪的情節。「2013年8月16日11時05分，光大證券在進行交易型開放式指數基金（以下簡稱ETF）申贖套利交易時，因程序錯誤，其所使用的策略交易系統以234億元的巨量資金申購180ETF成份股，實際成交72.7億元。2013年8月16日13時，光大證券稱因重大事項停牌。當日14時22分，光大證券發布公告，稱『公司策略投資部自營業務在使用其獨立套利系統時出現問題。』但在當日13時開市後，光大證券即通過賣空股指期貨、賣出ETF對衝風險，至14時22分，賣出股指期貨空頭合約IF1309、IF1312共計6,240張，合約價值43.8億元，獲利74,143,471.45元；賣出180ETF共計2.63億份，價值1.35億元，賣出50ETF共計6.89億份，價值12.8億元，合計規避損失13,070,806.63元。」楊劍波與證監會的行政訴訟經歷了一審、二審、再審，最終以法院駁回了楊劍波的訴求告終。

「光大烏龍指」事件所涉的各項指標，包括止損、成交量等等數據均遠超《解釋》對內幕交易規定的「情節特別嚴重的」標準，但該案未予移送。即使在後續行政訴訟過程中也並沒有移送司法處理。但無論是證監會的行政處罰決定書還是此案的判決書，說理均不充分。

本案區別於其他的內幕交易犯罪主要有以下幾方面的差異：其一，本案系出於職業習慣、為了維護公司運營而作出的違規交易行為，而非為了個人非法獲利；其二，本案事出有因，因下單設備出錯而做出的規避巨額損失的行為，本案的實質上是錯單後的糾錯，而非其他內幕交易罪中單純的為了自我牟利。其三，本案雖然造成了證券市場的異動，但是並非光大證券惡意謀利，而是違規止損造成了客觀狀態。這些特殊的情節，應當是認定罪與非罪的主要依據，體現的主觀惡性程度和危害程度均較輕，結合事後的積極賠償及認罰態度，可以認定為情節顯著輕微。

因此，對於證券刑事立法的完善應當從標準上進行變動，可以從以下兩個方面進行：其一，通過社會實踐的實證調查來提升現有證券刑事立法的情節嚴重等各個標準的數額，對於同時可以採用比例的方式來進行限定；其二，採用數額加情節的方式，情節可以分為「加重情節降低數額」與「情節減輕提升數額」，例如加重情節降低數額，在誘騙投資者買賣證券、期貨合約罪中加重情節可以增設造成他人自殺、造成群體性事件等；例如減輕情節提升數額，在內幕交易中全部及時退贓、沒有分贓；造成危害後果後有無採取補救措施，等等。增設的情節必須根據具體罪名的不同以及通過實證調研及數據統計來進行選擇。

(三) 應當設立多元化的刑事處置機制

判處重刑並非是證券犯罪治理的最終目標，如何恢復被擾亂的金融秩序才是金融刑事司法的目標。單一化的判刑、罰沒對證券市場秩序的恢復起到的作用有限，而僅僅發揮了一般預防的功效。應當對證券犯罪的處理採用多元化的刑事處置機制以達「嚴而不厲」、「恢復性司法」的效果，可以選擇性增加以下三種方案：

其一，可以進行刑事免責。仿照我國刑法第201條第4款的規定：「有第一款行為，經稅務機關依法下達追繳通知後，補繳應納稅額，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任……」該制度可以被引入證券違法犯罪的處理中來，當有行政違法行為發生後，如果情節輕微，社會危害性並不大時，行為人能夠在受到行政處罰後及時退贓和賠付，對其免於行政處罰。

其二，可以選擇附條件不移送或者附條件不起訴。仿照我國刑訴法第271條第1款的規定：「對於未成年人涉嫌刑法分則第四章、第五章、第六章規定的犯罪，可能判處一年有期徒刑以下刑罰，符合起訴條件，但有悔罪表現的，人民檢察院可以作出附條件不起訴的決定。人民檢察院在作出附條件不起訴的決定以前，應當聽取公安機關、被害人的意見。」對於情節較輕的證券違法案件，證監會對違法者附上某些條件，如果符合條件則不移送。或者對於已經移送的案件來說，檢察機關也可以附加條件來選擇性起訴，實則是一種雙贏的局面。

其三，對於情節輕微的證券違法犯罪行為，人民法院可以綜合全案事實以及行為人的表現情況，免於刑事處罰，並且適用從業禁止，以起到一般預防的效果。

現代金融體系在我國建立的時間短，尚處不斷完善的過程之中，既需要金融業界不斷探索金融規律，確立金融發展的價值目標和管理模式，更需要法律業界對相關法律的不斷完善。如果說市場經濟是法治經濟，那麼，金融作為市場經濟的中樞更需要嚴密、科學的立法和司法，以確保金融安全，金融效率和金融公平。

寇樹才國浩上海辦公室合伙人

虞佳臻國浩上海辦公室律師