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印度為什麼可以用仿製救命葯?

電影《我不是葯神》近日正在熱映,口碑爆棚。片中有一個情節是,這種名叫「格列寧」的葯,在國內是四萬一瓶,而印度的仿製葯只要兩千。

為什麼?

為什麼仿製葯在印度可以,在中國不行?

為什麼印度可以通過採取「強制許可」以及對專利法條款的特殊解釋,不斷規避西方跨國企業的專利要求,進而採取一種極為強硬的民族主義保護政策?

為什麼印度仿製葯能夠被全球法容納,而沒有被「西方」狙擊?

這裡更核心的問題是什麼?

本期推送余盛峰老師《分裂的法律:探尋印度知識產權謎題》一文,希望能夠推動對相關問題的思考和討論。

余盛峰

北京航空航天大學高研院/法學院 副教授

目次

一、貿易自由、知識產權與人權:圍繞全球網路的博弈

二、國家自主性、世界社會與民主法律體制

三、全球化的總交易模式與印度知識產權的啟示

本文原題為《分裂的法律:探尋印度知識產權謎題》原載《學海》2018年第3期,是高鴻鈞教授主持的教育部人文社會科學重點研究基地重大項目「印度法系及其與中華法系的比較研究」印度知識產權子課題的節選,全文將刊發於《清華法治論衡》第27輯。

為閱讀方便,略去腳註,如需引用,請參閱原文。

馬克斯·韋伯在《印度的宗教——印度教與佛教》一書開頭提出:

印度一直是個村落之國,具有極端強固的、基於血統主義的身份制,這點恰與中國形成強烈對比。然而,與此同時,它又是個貿易之國,不管是國際貿易(特別是與西方)還是國內貿易都極為發達,從古巴比倫時代起,印度即已有貿易與高利貸。

韋伯之謎是:為何印度作為一個村落之國,並不影響其在商業上高度發達,但同時又未能演化出資本主義經濟?

而本文試圖解答的則是印度知識產權的謎題:為何印度知識產權加入WTO十年之後,直到2005 年才開始提供對藥品、農業化學品和食品的專利保護?為何印度通過採取「強制許可」以及對專利法條款的特殊解釋,可以不斷規避西方跨國企業的專利要求,進而採取一種極為強硬的民族主義保護政策?

而另一方面,在涉及版權特別是軟體版權領域,印度則積極與「國際通行規則」接軌,採取了嚴厲的懲罰性損害賠償金制度。為什麼印度知識產權在發展中,版權與專利法是內在分裂的,為什麼印度仿製葯能夠被全球法容納,而沒有被「西方」狙擊?這一分裂的知識產權體系是如何形成的,其內在動因何在?

更核心的問題是:這一分裂的知識產權體系,它在立法和司法技術上是如何實現的,是如何通過與其他法律體系的配合落實的?印度知識產權與全球化知識產權之間,通過哪些特殊的制度安排予以銜接?印度在國際上又是如何通過鬥爭、反抗、協調與爭取認同做到這一點的?

概而言之,印度知識產權,絕非簡單的法律移植問題,它潛藏著印度國家權力結構的秘密,涉及不同社會階層複雜的利益博弈和平衡,決定著無數病人與弱者的命運,必須將其置於全球化進程和傳統國家現代轉型的背景下予以審視。本文就嘗試來尋找這個印度知識產權謎題的答案。

貿易自由、知識產權與人權:

圍繞全球網路的博弈

印度1970年正式通過的《專利法》廢止了1911年《專利和設計法案》,從此形成了印度本位的防禦性專利政策。相關研究顯示,此舉讓印度葯企能夠大舉效仿和改進國外的醫藥發明。由於醫藥行業准入門檻的降低,官批製藥企業總數從1970年的2237家迅速增長到1991-1993年間的16000家。1980-1993年期間,醫藥生產的平均增長率高達14.4%。

短短二十年間,印度迅速成為醫藥產品的出口大國,而且境外跨國製藥企業在印度的市場佔有率大幅降低,從80%跌至40%。1995年,印度在加入WTO之後並沒有改變這一發展趨勢,印度國內的十大製藥公司中有六家民族企業,提供就業機會高達500萬個。

而且,目前歐美製藥商還越來越多地把臨床試驗和研發工作轉移到印度,包括英國葛蘭素史克公司、德國拜耳公司、法國安萬特和美國輝瑞公司等世界大型製藥公司都已經在印度開始外包工作。根據統計,印度在2003 年執行了60~80個臨床研發外包(CRO)項目,在2007 年前8 個月內,印度就執行了260 個CRO 項目。

正是由於藥物專利領域的「低保護」,在全球知識產權中心最新公布的國際知識產權指數報告中,印度位列最後。

其主要原因就是印度對跨國葯企專利採納的嚴格解釋標準以及經常使用的強制許可條款。正如輝瑞公司首席知識產權顧問羅伊·沃爾德倫(Roy F Waldron)在美國國會聽證會上的說辭,在他們看來,印度「不能從體系上遵循公認的全球標準解釋及應用其知識產權法律」。

更關鍵的問題是,這種有利於印度的「標準解釋」,為何能夠獲得「全球社會」的接受和認可?

以2015年印度專利局撤銷的羅氏纈更昔洛韋(Valganciclovir)專利案為例。艾滋病藥物纈更昔洛韋2007年在印度取得了專利,這導致該葯定價提高為每片1040盧比,每位患者整個療程的費用大約為274560盧比。而在撤銷該專利的判決之後,此類仿製葯價格大大降低。

實際上,挑戰該專利的力量,首先是來自於印度草根和全球網路的聯盟,根據媒體報道,德里積極人網路(DNP+)、印度艾滋病/艾滋病病毒攜帶者網路(INP)以及泰米爾納德邦的艾滋病/艾滋病毒攜帶者是主要的挑戰者,值得注意的是,這些機構並沒有將專利反駁理由定義為印度的國家利益和印度人民的福利需要,而是將其界定為「全球患者團體」的福音。

這一隨後圍繞印度多個藥物專利案出場的跨國非政府組織網路,包括第三世界網路(Third World Network)、衛生全球獲取項目(The Global Health Delivery Project)、無國界醫生組織(Medecins Sans Frontieres)等等,它們集中了「最不發達國家」(least developed countries)的道義力量、全球衛生系統的價值訴求、跨國非盈利組織的政策支持等等,這使其變成了一個跨越國界的法律場域,動員了全球的道義力量來對抗跨國葯企對專利法的壟斷性解釋。

這一跨國組織網路可以說有效干預和影響了主權國家的外交、經濟和法律議程,而且,它們不只是訴諸道德話語,更是通過不同的科學調查報告以及相關法律研究者和律師的專家意見,來提升自己的話語影響力。

比如,總部位於日內瓦的發展中國家政府間組織日內瓦—南方中心(South Centre),就通過向美國提交正式法律意見書的方式,批評了美國貿易代表對印度知識產權開展的不定期審查。

而實際上,這個正式意見書的提交,本身就來自美國貿易法的程序性規定,因為其要求:當美國貿易代表發起特別301不定期審查時,為認清和評估相關政府在知識產權相關問題上的表現,美國貿易代表就需要遵循要求各界提供一切必要及相關信息的程序。南方中心的意見書就是針對這一請求提交。

這份法律意見書顯然有備而來,在其意見理由部分做出了有力的法律論證,對印度知識產權法律政策的各個方面都進行了具有說服力的辯護和論證。在意見書最後,它特別提出,必須採取「更廣泛的視角,將印度及全世界的公眾利益、特別是發展中國家人民的利益考慮在內」。

在這裡,美國的貿易主權就被放置到了一個包括印度、全球公共利益和發展中國家人民道義的全球網路之中。而按照這一意見書的法理邏輯,實際上並不是印度在破壞全球知識產權,而是美國的單邊主義在損害WTO的TRIPS協定以及爭端解決機制的權威性。

如果我們沒有事先註明意見書的出處,我們很難想像這樣一份法律文件,竟然不是出自印度政府的聲明,而是來自一個非營利、第三方的全球非政府組織。而且,在實踐中,這些跨國網路實際也不只是「西方跨國葯企」的敵人,有時甚至也會成為「印度政府」的挑戰者。比如,它們就公開指責印度衛生部專家委員會提出的專利推遲建議,阻礙了民眾(包括其他國家)對可負擔藥品版本的獲取。

因此,儘管印度擁有龐大的軟體外包海外市場,同時在軟體版權上不斷提高保護標準,但它至今沒有採取美國化的軟體專利保護措施。甚至,經過與各利益相關方的多次協商,印度專利局於2016年2月19日發布新版的《計算機相關發明(CRI)審查指南》,廢除了2015年8月份發布的CRI審查指南,因為後者被上述這些反對方聲稱違反了印度《專利法》的主旨和原則,因為它為數學、商業方法、演算法以及軟體專利的授予打開了後門。而如果這個通道被打開,印度專利局就必須向很多禁止主題授予專利。

印度1970年《專利法》第3節,列舉了各種不被視為發明並因此不能授予專利的主題,其中就包括「數學或商業方法、純粹計算機程序或演算法」。對於印度軟體行業來說,這個第3(k)條相當於《專利法》的第3(d)條,而沒有第3(d)條,實際也就沒有印度特色的藥品專利制度,也就沒有印度仿製葯產業的迅速崛起。

同樣道理,假如第3(k)條被攻破,很多跨國企業的訴求就可以通過這匹「特洛伊木馬」,通過包裝其他各類專利要求,從而侵蝕以往相對自主和獨立的印度專利法體系。因此,在印度專利局2015指南中提出這項改革方案之後,印度議會很快就明確否決了允許對工業或技術應用中的軟體或與硬體合併在一起的軟體授予專利的提案。

因為,根據2015年的CRI指南,只要為一個新軟體增加一個硬體設備,申請人就能獲得《專利法》禁止授予的專利。這樣的話,只要為數學方法或者商業方法增加某種硬體元素,也就可以被授予專利。

根據印度媒體報道,多個公民社會組織(比如印度自由軟體運動、軟體自由法律中心、知識共享等等)很快就對2015年CRI指南發起了反對運動,而印度專利局則不得不迅速撤銷這一指南,並向公眾徵詢意見,同時,非政府組織以及學術界相關人士也積極響應,與印度專利局最後共同制定並發布了新版指南,從而杜絕了跨國公司專利特洛伊木馬的入侵可能。

在當今,跨國企業的動員力量不可小覷,對於母國政府,它可以通過政府遊說、稅收貢獻與就業許諾敦促本國政府進行外交施壓和貿易制裁;對於投資國政府,它同樣可以通過將投資與知識產權議題相捆綁的策略,以撤出當地投資、轉移就業崗位等為籌碼,換取投資國政府的高標準法律保護。

比如諾華製藥就警告新德里政府對專利的立場是在遏制投資,其首席執行官喬·吉梅內斯(Joe Jimenez)敦促印度效仿中國的例子,將強有力的知識產權作為發展其經濟的一種方式。

而將知識產權議題「投資」化,對於跨國公司具有顯而易見的好處,因為圍繞「投資」形成的爭端,可以交由位於倫敦、巴黎或新加坡的第三方仲裁庭舉行,而且形成的裁決具有約束力且不再受到國內法的推翻。最關鍵的是,這些仲裁將主要依據有利於投資者的「公平公正待遇」和「充分保護和安全」等原則進行。這種「全球商人法」(New Law Merchant)自然不會優先關注專利法背後的公共健康訴求。

但實際上,跨國企業的這一威脅策略難以在印度奏效,因為藉助民族主義專利政策,印度在過去幾十年中已發展出擁有強大實力的本土製葯企業,並培育出大量受過良好教育的優質人力資源。西方葯企必須考慮這一現實,全球產業轉移的成本/收益計算,因此是西方國家是否採取將投資議題與知識產權議題相互捆綁策略的決定因素,而印度政府的強硬態度,則顯然正是來自對這一因素精確計算之後的信心。

或許正是出自同樣的戰略利益考慮,一些西方葯企甚至開始主動放棄相關專利,來經營自己在印度和全球的企業品牌形象,比如瑞士葯企羅氏就表示,它將放棄暢銷的乳腺癌治療藥物赫賽汀(Herceptin)在印度的專利。因為它已充分意識到,強制許可「這一特定權利的力度以及印度整體的知識產權環境」。但事實上,西方跨國葯企的這些示好舉動,其理由首先不在於它們的道義覺醒。

2006 年5 月,印度在WTO相關知識產權協議過渡期滿之後,就開始遭遇第一起藥品專利跨國訴訟。葯業巨頭諾華公司就印度專利局的決議,向印度高等法院提出訴狀,並對印度專利法提出異議,認為其違反了WTO知識產權的相關規定。印度高等法院在隨後的2006年9月、2007年1月和2月三次開庭。

此次專利對攻戰,最後不只是印度與美國葯企的較量,同時也動員了世界範圍的廣泛網路。在開庭當天,來自150 個國家的近30 萬公眾,以及「無國界醫生」「全球健康運動」「國際樂施會」等國際非政府組織聯合發出呼籲,要求諾華終止對印度政府的法律行動,而諾華公司也聘請了大量的專業律師、專家學者、商會團體、商業媒體為自己站隊。

事實上,正是印度的專利「民族主義」反向提供了印度藥物「全球化」的基礎,而正是由此才為印度贏得了「國際社會」的青睞。中國醫學信息研究所的田玲統計了12種同類藥品價格,發現這些藥品在美國的銷售價格是印度的4到56倍。以諾華的格列衛為例,根據「無國界醫生」提供的信息,諾華在美售價為每人每月2600 美元,而印度仿製版本的售價則低於每人每月200 美元。

另外據「無國界醫生」的「病者有其葯」運動醫學總監卡雲勒卡亞宣稱,目前全球用於治療艾滋病的藥物,超過半數來自印度。在「無國界醫生」工作項目里接受治療的8 萬名艾滋病患者,80% 以上使用來自印度的仿製葯。正因如此,在諾華提起相關訴訟後,迅速在全球引發了數十萬人的簽名抗議運動,其中還包括諾華所在國瑞士的前總統露特· 德萊富斯,南非宗教與人權運動領袖、1984 年諾貝爾和平獎得主戴斯蒙德·圖圖,美國國會監察與政府改革委員會主席亨利· 瓦克斯曼等等。

正是通過先進的仿製藥品製造技術、分銷網路、NGO聲援、慈善捐贈體系、第三世界聯盟、全球輿論共振這些全球化要素,才讓印度專利法這樣一個在世界貿易法觀察視角下並不「達標」的法律,獲得了來自「全球市民社會」的承認,進而具有了對抗「西方」法律標準的正當性。

因為,正是通過印度對全球知識產權的「違法」,才維續了世界衛生健康系統的正常運轉,或者反過來說,世界衛生健康系統的正常運轉,必須通過現有國際格局下個別國家對世界貿易系統的某種規避才能實現。

印度知識產權與世界衛生健康系統之間形成了一種特殊的結構耦合,這也因此帶來與世界貿易及其法律系統的各種博弈和衝突,並不斷以各種「人權」和「基本權利」的法律衝突的形態呈現出來。因此,印度知識產權為我們生動說明了法律本土主義或單一法律全球化進程都無法描繪當代全球化法律演化的全貌。

國家自主性、世界社會與民主法律體制

印度融入全球化採取的是以少數中產知識精英為主導的依附式服務業發展模式,表現為以IT軟體業、醫療旅遊業為主要創匯手段的產業結構,這在知識產權上就表現為對與此相關的軟體版權的重點保護,以及有利於排除西方葯企苛刻專利保護要求的特殊專利制度的創設。

由於外向型服務業帶動經濟發展的模式所能惠及的人口數量有限,特別是農村地區的從業人員無法從中得到福利,甚至由於知識產權門檻提高可能喪失在閉關時期擁有的天然保護,因此,它就必須在現有的知識產權體系中特別照顧這些難以參與經濟全球化進程的群體利益,所以,在專利法中出現的強制許可實踐以及對「社會公眾利益」的擴張性法律解釋,其實正是印度對此所做出的特殊應對。

印度一方面需要全面融入全球體系以獲取經濟紅利,同時,由於印度特殊的社會身份等級結構和城鄉分立導致的嚴重區隔,而且,由於印度的民主體制,因而它尤其需要平衡那些未受惠群體乃至受損群體的利益訴求,這就最終導致了印度知識產權的特殊分裂,因為它必須同時平衡全球化正反兩面的需求。

由於印度民主擁有與其經濟發展水平極不相稱的動員能力,經濟上的弱勢群體因此可以轉換為政治場域的強勢群體,廣大農村和落後邦的政治訴求,可以通過法律系統的語意放大,通過社會運動以及活躍的大眾媒體,同時利用全球化的各種話語和組織網路,來有力對抗全球化的跨國企業和親善官商資本的各種權力。

種姓、宗派、村社、部落、城鄉、宗教、性別、種族依然是阻礙印度社會發展和導致社會不公的重要原因,但是在民主體制下,這些看似落後的社會結構,相反形成了一種特殊的社會自我保護力量,從而可以意外地對抗外來的宰制。印度知識產權,其實主要不是出自主權者的有意設計,而是來自印度特殊的社會政治結構,而印度知識產權的內在分裂,實際也正是這種特殊的社會政治結構與全球化發展模式互構的結果。

只有如此,我們才能解釋為何「西方世界」會容許這樣一個具有高度「民粹」的印度知識產權的存在。

假如印度沒有一個早熟的民主體制,我們很難想像那些脫離於全球化經濟進程的廣大農村內陸地區的印度民眾,能夠對抗擁有強大專利保護池武裝的西方跨國企業,以及一個同樣有利於政商權貴精英的法律體系;脫離這樣一個前提,我們也無法想像可以在知識產權體系內部,通過區分版權、專利權與商標權、商業秘密,分階段、分領域進行靈活法律處置的可能性。

回顧歷史,印度知識產權的發展一直配合於印度特殊的發展模式。在英印帝國時期,印度屬於典型的農業殖民地經濟,知識產權沒有施展的空間,充其量只是保護英帝國傾銷其專利工業品的法律工具。在尼赫魯時期,由於採取蘇聯式發展模式,知識產權作為典型「工業資本主義」法律自然被宣判了擱置的命運。

1970年代之後,印度面臨嚴重的經濟困難和國際支付危機,知識產權重新被承認卻又被高度保留的特徵,其實正是印度極不情願然而又必須向世界打開大門的歷史時勢使然。而1995年印度加入WTO,則是印度經濟全面融入全球化進程,開始告別左派意識形態的反映。

印度的法律現代化和全球化是不得不然,如果不參與全球貿易、投資與金融體系,印度的國家發展就無從談起。而知識產權全球化,則更是印度依託服務業外包進入全球產業鏈的必然選擇。由於缺乏必要的工業化基礎,以及普通法保護體系使其難以實行迅速的土地徵收,印度的法律與發展運動,就無法通過偏重土地制度和致力第二產業發展的民法體系展開,而知識產權法則在引領印度全球化的進程中扮演了特殊的龍頭角色。因為只有通過知識產權的全球趨同,才能為印度贏得吸引全球相關產業轉移的契機,否則這將使印度喪失產業升級「比較優勢」的基礎。

知識產權全球化絕不只是一個部門法的全球化,知識產權最後的實施效果,實際取決於這個國家特定的政治和經濟結構,以及此種政經結構與世界社會的對接模式。知識產權的正當性,取決於它能否匹配社會民眾的期望,取決於它能否回應廣大社會成員的訴求。因而,印度的知識產權,不再只是被動的法律移植過程,而是一個充滿鬥爭、博弈和商談的政治和法律進程。

印度知識產權全球化,是以少數的知識中產精英作為先鋒,但它最終沒有形成本土精英與西方精英的合謀結構。印度必須先以少數人的全球化,進而帶動多數人參與全球化的空間,需要通過遞進方式涵括更多的內陸和鄉村印度人參與到這個進程。

由於擁有民主和法治共同呼應的政治結構,因此,不同的利益集團,都能不斷參與和影響這一進程。印度知識產權正是通過包容更多群體利益和價值訴求的方式變得「趨異化」。因為它不再是對國際規則的照搬照抄,而是複雜的法律解釋、利益集團較力、充滿博弈和互動的塑造過程。

它尤其需要利用各種全球化運作的跨國網路的支持,從而彌補道義性話語「沒有牙齒」的弱點。印度相對早熟的民主化進程保證了這一點。這使印度能夠有效吸納不同利益集團的聲音,將它們圍繞知識產權所展開的利益/興趣(interest)訴求,轉化為不同的法律規則和權利聲明,通過院外遊說、立法辯論、司法訴訟、社會運動、輿論動員,最終不斷介入、激擾、塑造、調整一個融入全球化進程的知識產權體系。

而西方國家最後之所以能夠接納這樣一個並不「友好」的知識產權體系,一方面是來自西方國家必須認同的印度民主法律體制的事實,另一方面,則是來自印度充分動員和利用世界社會各種不同功能系統網路的牽製作用。

在法律實踐中,印度專利法的分配正義功能,正是通過對諸如「社會公共利益」、「公共健康」這樣一些抽象法律原則的再解釋展開的。而何謂「社會」、何謂「公共利益」,都沒有一個先天被預設的答案,因為,它們同樣可以被界定為一種不利於社會保護的「公共利益」,並以此作為說辭來犧牲民眾的福利。

而印度知識產權,在對抗更有利西方國家的全球法律體系中,就主要藉助對這些法律原則的創造性再解釋。「公共健康」這些話語資源經由政治動員,形成了人權意義上的「健康權」和集體生存權與社會權意義上的「公共健康權」。

印度葯企的利益訴求及其政策遊說,因此首先訴諸於普世性和道義性的權利話語,而沒有訴諸赤裸裸的利益。因為後者無法與通行的世界法律語言銜接,從而缺乏國際層面的正當性。民族主義話語無法被「世界社會」識別和確認,而只有通過權利話語,才有可能做到這一點。而由於「人權」目前還主要依賴民族國家的實證化,因而它也就尤其需要國家的民主機製作為激活它的政治動力。

在藥品專利實踐中,「強制許可」條款只有在牽涉「公共健康」問題時才會被啟動,而「公共健康」與「私人健康」的界限劃分,則首先取決於法律共同體對於這一法律原則的再解釋,而法律原則的再解釋,則取決於這個國家活躍的民主文化和成熟的法治共同體。

並且,當代法律的權利化機制,已不完全取決於國家,而同時必須對接到世界社會之中,這個世界社會網路通過全球資本市場、金融交易所、大眾媒體、非政府組織網路、科學共同體、道義動員形成一個無形的全球壓力場,包圍住包括跨國企業在內的各類組織和行動者。一旦某個跨國企業無視特殊群體的生存需求、健康權利、勞工或環境保護,就可能立刻激發上述全球網路的瞬時啟動。

媒體報道對醜聞的公開化、非政府組織和科學機構的獨立調查報告,都會立刻反饋為全球投資者對跨國公司在金融市場上的信心,會在公司股價上形成劇烈波動反應,瞬間就可以對跨國公司形成強大的財務壓力和對品牌價值與無形資產的損害。進而,此類針對個別跨國企業的醜聞報道,還可能經由人權話語的放大,延伸到對整個跨國企業投資者母國的政治批判。

因此,知識產權全球化,首先有賴於一個國家政治和法律系統的全球化,尤其是基本權利機制的全球化;同時,這個國家還需要積極融入世界性的社會功能系統網路。西方國家和藥品跨國公司、印度政府與本土仿製葯企、全球公民社會和印度班加羅爾IT知識精英、國際貿易專家與印度村社農民,都已經深深鑲嵌到了一個不斷形成互聯網路的世界體系之中,不再是簡單的國際間法律移植和主權政治博弈的畫面。

全球化的總交易模式

與印度知識產權的啟示

有調查顯示,印度整個仿製藥品工業每年的研發費用只有5000 萬美元,僅占跨國醫藥公司一個藥物研發投資的1/10。而通過特殊的專利法設置,印度順暢搭上了歐美葯企的「便車」,成功獲取了全球藥品市場的可觀份額,並且有效保障了國內與全球弱勢群體的健康福利。

在實踐中,印度根據TRIPS協議對過渡期內藥品專利的「郵箱制度」規定,雖然沒有禁止相關申請人提出專利申請,但把它們都擱置在「郵箱」,在1995年1月1日到2004年12月31日之間,這些「郵箱」里等待審查的藥品專利就將近7000 件。直到過渡期滿,「郵箱」才被打開,然後再「一件一件」進行過濾和審查。

這為印度相關產業發展及民眾福利帶來最大的保護,同時也沒有影響印度融入全球化進程和吸收先進的技術,最關鍵的是,印度最大程度獲得了國際社會所賦予的合法性和道義性支持。

印度充分利用了其作為第三世界網路與發展中國家道義代表的角色,積極推動相關全球法律議題的設置。2001年11月14日,在卡達首都多哈召開的WTO第四屆部長級會議,通過了《關於TRIPS協議與公眾健康問題的宣言》(簡稱《多哈宣言》),2003 年8 月30 日,世貿總理事會進一步通過了《關於TRIPS協議和公共健康的多哈宣言第六段的執行決議》(簡稱《執行決議》)。

而《多哈宣言》幕後的重要戰略推手,實際就是印度。在全球化時代,要想最大程度贏取國家的發展空間,並不能過分強調本土主義的要求,而需要將其最大程度上升為具有世界主義品格的法律和道義原則,並進一步將其轉化為具有一般通約性的「人權化」準則。

為了對抗那些屬於本土的傳統知識被西方企業專利化,僅僅依靠道德抗議或對傳統的追思都不可行。因為,傳統知識多是從屬於社區、行會、村社、土邦等無法歸屬個人佔有的群體性知識,也不適合在現代專利法有關發明創造人的個體主義財產權觀念下進行定位。

正是由於這些「傳統知識」未被「專利化」,因此在美國專利法框架下就不構成受保護的權利,美國企業自然也就獲得了進行專利「先佔」的機會。根據報道,在2000年,印度科學和工業研究委員會(CSIR)就研究發現,美國專利局批准的4896件植物單方藥物專利中有80%源於印度7種藥用植物的知識。而3年以後,這個數字擴大到了15000 件,遍布美國、英國以及其他國家的專利局,2005 年更是增長到了35000件。

而一旦這些傳統公共性知識被專利法固定,它們也就成了「與貿易有關的知識產權」,就可以堂而皇之返回它們的本土,去向那些「自古以來」就擁有它們的本土社會主張各種權益。

正是針對這種威脅,印度2005 年《專利法》修正案中特別規定,如果申請專利的產品所使用的傳統知識已經進入了公共領域,或是沒有獲得知識來源當地居民或集體的知情同意,就等同於對知識的非法佔有。

但是,這一法律規定,實際也無法阻止西方企業或個人對這些沒有主體權利歸屬的地方性知識一件件發起專利申請,因為,印度專利法不能事先阻止、也不能有效識別或者沒有精力去逐一發現那些在西方國家被申請,而且經由抽象晦澀的專利術語所包裝過的「地方性知識」。

而事實上,印度最後是通過科學系統的建構,通過將傳統知識進行科學主義分類,採納現代圖書館的檔案信息檢索技術,由此完成了對傳統知識的科學化固定。

針對專利海盜和生物剽竊現象,印度專門建立了一套傳統知識數字化圖書館(TKDL)技術,以此來配合專利審查制度。TKDL收錄了印度有關傳統藥物和瑜伽修鍊方法的知識,它由科學和工業研究委員會(CSIR)與印度科技部和印度草藥醫學、物理療法、順勢療法部門、健康和家庭福利部共同完成,花費200萬美元,由150多位傳統醫學、法學和計算機科學專家歷時10 年收集歸類最終完成。這個龐大的資料庫包括54 部官方傳統草藥著作、15萬種傳統藥物和超過1500種有5000年歷史的瑜伽修鍊方法。

根據研究者介紹,TKDL十分詳細,它列出了所包含的各類知識公開的時間、地點和媒介,以國際專利分類體系(IPC)為基礎,將信息根據分布、類、小類、組和小組進行分類,一個IPC 組(即涉及藥用植物的A61K35/78)擴展成大約5000個小組,為傳統知識信息提供了更全面的定義,以便於專利審查員的使用。

而且,「通過這種記錄方法還能有效地解決『灰色地帶』的問題,在TKDL之前,任何製藥公司都可以深挖古代的藥學智慧,然後自由開發其治療作用,隱瞞其來源。而現在,專利審查人員能夠清楚地追查到某治療方法和藥物的傳統來源,對生物海盜進行有效的查處」。

除了藥品專利,在軟體知識產權領域,印度也取得相當多的成功經驗。如論者所言,當中國還在發展「經濟特區」的時候, 印度就已經抓住了國際資本投資轉向的機遇,成功發展了自己的「信息特區」──具有高寬頻通信設施的電信港,重點扶持外向型軟體產業。

迄今為止,印度是最受離岸外包業務青睞的地區,佔據了離岸外包市場的50%以上。印度的軟體出口額已僅次於美國,位居世界第二,並已成長為全球最大的離岸軟體服務外包提供地。據世界銀行的一份調查顯示,有80%的美國公司把印度作為軟體離岸外包服務的首選市場。世界500強企業中約有400家企業或在印度設立了自己的業務中心,或將部分業務外包給印度技術公司。

文章前述部分已充分展現了印度知識產權的成功之處,但實際上,正如印度專利法所反映的,其選擇性保護特徵在某些時候也是一柄雙刃劍。例如,印度專利法在加入WTO初期只對生產過程進行保護,而對產品則不進行保護,儘管這對藥品仿製領域是制度利好,但也可能被發達國家企業在其他領域利用。

因為一旦參與全球化進程,就一定是所有領域的全球化,而不會局限於只對本國有利的產業。比如在農業部門,西方跨國企業就藉助這個條款來「盜取」印度的農業資源。比如印度在國際上享有盛名的「巴斯馬蒂」 大米,就於1998 年被美國的一家公司(RICETEC) 在美國專利局搶先註冊登記。而「BASMATI」大米1997 -1998年度的出口,實際就佔印度全部農產品出口價值的24 %。

因此,印度在參與全球化中所確立的立法政策,實際上反映了國內不同利益集團的政治影響力,它建立在對不同產業利益集團的博弈與平衡,並取決於這些利益相關群體在民主政治結構中的地位和較量。正是由於這個原因,印度專利法在1994年修改後,又在1998年通過了《專利修改法案》,此法案對農業化學品除了要求生產方法的專利保護外,還要求對其產品也給予專利保護。

而2005年的專利法修改,則進一步廢除了不允許諸如食品、藥品等產品獲得專利權的禁止性條款。這些法律條款的修改,顯然更多不是來自西方國家的壓力和TRIPs協議的趨同化要求,其背後有重要的國內利益集團和社會政治平衡的考慮。而印度藥物專利制度的形成,當然也就不只是出自對弱勢群體的特殊照顧,同時也是因為製藥業在印度對政府決策形成的強大政治影響力。

在印度加入WTO的談判過程中,圍繞農業部門也出現過激烈的爭論。1993年3月,在新德里有五萬多名印度中小農場主參加了一場大規模的反對Dunkel農業協議的示威,自稱「種子堅持真理運動」,威脅政府如果接受協議,將會面臨暴力抵抗。

其核心考慮當然是害怕加入全球化會遭受國外農業巨頭的衝擊,而核心訴求則是圍繞農業植物種子基因專利保護的爭論展開。而來自印度的大農場主,則出自相反的利益考慮公開支持當時拉奧政府的決定,尤其是馬哈拉施特拉邦和旁遮普邦的大農場主,他們認為Dunkel協議意味著印度農場主可以從此以國際市場價格出口農產品而不再遭受歧視。

1993 年3月,他們同樣動員了成千上萬人在新德里集會,聲援Dunkel協議的自由貿易條款,並指責那些全盤否定Dunkel協議的人「不是真正的農場主,而是一些既得利益者」,是「以部門利益對抗公共利益,沒有勇氣面對國際競爭和經濟自由化」。

印度建國之後不久,就參與了GATT(關稅與貿易總協定)體系,但由於GATT體系是建立在北方/西方國家與南方/東方國家陣營的等級性世界格局之上,以印度為代表的南方國家,充其量只能通過原料與初級產品出口成為西方國家集團的邊緣附屬。因此在反殖民和不結盟運動興起之後,印度等後發展國家就乾脆尋求進口替代、再工業化乃至封閉政策開始獨立的模式探索。

這正是印度知識產權自1945年之後一直到1994年加入WTO體系這個階段基本被擱置的歷史背景。而由於1980年代之後印度面臨嚴重的經濟危機,又恰逢國際貿易體系在烏拉圭回合談判中,開始形成一種新的「總交易模式」,印度才打開了其「知識產權全球化」的大門。

這一「總交易模式」的核心邏輯是:經合組織國家開放本國農業與勞動密集型產品市場,以此作為進入發展中國家服務業、知識產權和投融資體系的交換。

在這個新的貿易框架下,南方國家一方面需要全方位的法律制度調整,改善基礎設施,全面改造公司法、知識產權、產品標準、健康安全標準、勞工標準、行政程序以及人力投資等規則。而另一方面,對於印度這樣的發展中國家而言,它們可以通過開放本國的市場空間,來換取吸引全球資本、推動本國農產品和勞動密集型產品出口創匯,進而藉由全球經濟紅利來推動國內的產業升級與結構調整。

因此,WTO所鍛造的「總交易模式」,隨後就迅速推動印度這樣的「發展中國家」全面進入全球經濟體系。而作為WTO「總交易模式」重要組成部分的TRIPs協議,實際上就是經合組織國家與發展中國家在知識產權議題和農產品及紡織品議題之間進行產業空間交易的談判結果。

實際上,印度在加入WTO的最初戰略考慮中,就包括了試圖由此打開印度農業出口創匯通道的考慮,儘管有中小農場主的反對,但相較整個印度農業參與全球化貿易帶來的好處,戰略利益計算是比較容易得出結論的,這也成為印度最後願意加入WTO「總交易」貿易體系的內在原因。

但是,西方國家向印度開放農業市場的同時,在「總交易模式」下,還附帶了「與貿易相關的知識產權」,由此,按照協議,印度就必須通過專利來為「種植的多樣性」提供保護,換言之,印度必須保護那些主要由西方農業生物公司所研發的「專利種子」,如此,西方國家就可以暗渡陳倉、以退為進,通過將農業貿易與專利權議題捆綁,獲取比開放本國農業市場更大的隱形利益。

正是由於這種現實,印度最後採取了彈性執行知識產權協議的做法,一方面基於總體利益考慮(做大蛋糕)加入全球貿易體系;另一方面,通過「以時間換空間」戰略,以10年為期限逐步修訂專利法,也通過在實踐中進行靈活法律解釋,規避那些對本國弱勢階層不利條款的規定(分配正義)。

因此,印度知識產權在今天實際上也形成了一種內部化的總交易模式:沿海外向型服務業經濟需要強有力的IT版權保護,但由此帶來對知識產權保護門檻的提高,就同時通過補償內陸地區的民眾健康福利來平衡,這就形成了印度知識產權自身內部的總交易模式。

印度內陸農村通過開放自己的市場,來換取健康福利領域的更好保護。農業邦收回對中央政府統一全球化政策的抵制,以此獲取其他社會福利權的偏向和好處。這一方面塑造了印度特殊的經濟與法律全球化戰略,也因而形成了一種分裂的知識產權體系。只有如此,才能同時回應印度的出口創匯、產業升級和降低海外市場對本土社會衝擊這「全球化不可能之三角」,並最終形成了一個表面分裂但實際具高度在彈性的知識產權體系。

印度在此過程中充分利用了「以時間換空間」的法律戰略,不是一次性和一步到位完成立法進程,不是盲目推動本國知識產權與國際規則的統一,而是充分利用「過渡期」的保護,最大程度爭取本土企業的生長空間,並儘可能保護弱勢群體的利益。它一方面根據印度社會的特點形成全球化的清晰戰略定位,另一方面則利用全球網路積極回應本土社會的福利需求,對衝來自西方的霸權性法律標準。

概而言之,印度知識產權的特殊性,與印度的民主政治體制、社會結構特徵、經濟發展水平和全球化戰略緊密相關。印度知識產權的故事,為我們揭示出了全球化背景下民族國家所具有的某種自主性,而此種自主性,就表現為既積極融入又可以靈活對待「國際通行規則」的可能形式。

印度的國家自主性,正是建立在一種現代民主機制及其與世界社會功能系統的耦合與共振基礎之上,它因此通過民族國家自主的方式形成了對霸權性國際規則的抵制,並通過世界社會的共振,對各種過度擴張的系統力量侵入形成了一種社會反制和自我保護的能力。

由於缺乏必要的工業化基礎,印度以「信息特區」的少數人全球化為龍頭,進而帶動一個擁有巨量農業人口的古老國家強行進入全球體系,通過以時間換取空間,逐步完成國內產業升級和農業人口轉移。在此過程中,它通過相應法律機制的創設,充分保護了弱勢群體的生存福利。印度立法必須回應「民意」,而且「民意」確實真正了形成對法律系統的影響力,而這些社會壓力,又能進一步推動印度在國際社會更主動尋求修正法律規則的空間。在這個意義上,印度和西方的知識產權衝突,實際不只是國家主權的衝突,而更是兩國不同利益集團和市民社會的較量。

與中國不同,印度「改革開放」戰略1900年代才正式啟動,因此錯過了承接全球低端勞動密集型產業轉移的黃金時期,其基礎設施建設又由於印度傳統法對財產權的相對嚴格保護而陷於滯後,再加之印度種姓身份傳統造成的教育分化、工農分化、城鄉分化等因素,都促使印度採取了一種特殊的全球化戰略。

此種戰略選擇,一方面導致印度對發達國家的經濟依存度很高,另一方面,印度政府必須通過各種法律手段來緩解全球化與本土民眾利益之間的緊張關係。印度藥品專利法顯然在某種程度上扮演了社會緩衝和利益平衡器的功能,由此換取了落後地區和弱勢群體的政治支持。

這最終反映在印度知識產權,就形成了一個版權法與專利法有別、不同階層有別、不同部門和不同產業有別的分裂的法律體系。專利低保護有利本土製葯產業,版權高保護助推軟體外包產業,印度知識產權的分裂,實際也正是其成功的表現。

從根本上來看,印度知識產權的相對成功,歸根結底還是得益於印度面對世界社會的開放性,不只是經濟的開放,而且是政治、社會、法律的全方位開放,如此才讓它可以在稟賦羸弱的條件下,於世界舞台左右騰挪爭取生存空間。

這為我們解答印度知識產權謎題的同時,提供了更多的歷史啟示。


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