《我不是葯神》在法律問題上的幾處「錯誤」

電影《我不是葯神》最近異常火爆，影片的情節來源於真實的生活，講述一個藥販幫助白血病患者從印度代購救命葯導致自己犯法獲刑的故事。電影對真實的案情做了很多藝術加工，但在法律問題上有幾處很明顯的錯誤。這些錯誤不排除是編劇為了通過審查故意設計的，但還是有可能對觀眾產生嚴重的誤導。

在電影的開場，徐崢扮演的藥販程勇動手打了他前妻，後被帶到警局調查。恰好他小舅子是警局的刑偵負責人，看到自己的姐姐被打氣憤至極，衝過去就要揍他，在場的警察連忙制止，不停地叫喊「曹警官冷靜、冷靜」。看到這個片段筆者就直覺電影在法律這塊可能沒有做足功課。在公安內部，一般沒人稱同事為「警官」，對於領導更不會這樣稱呼，正式場合會稱同志，內部一般都會稱呼「曹隊」、「曹局」等，而不會是「曹警官」，當然這點也算不上什麼錯誤。

更讓人匪夷所思的是，電影的主角徐崢扮演的藥販最後被判刑，法官在判決時闡述的理由竟然是「違反版權法」。

這個案子無論如何也和版權無關。說侵犯專利權還沾點邊，但除了冒充專利之外，一般專利侵權行為是不入刑的。這和專利法的特殊性相關，專利法的本質就是要促進科技的進步，鼓勵社會在專利過期後，積極利用在先的專利技術，進行進一步的研發創新，從而促進技術的發展。侵權者就算完全抄襲他人的專利，也最多是被起訴專利侵權，不存在刑事犯罪的問題，最嚴重的後果就是產品遭到禁售並賠償損失。這和商標侵權不同，未經許可在自己的商品上貼上他人的商標，是可能觸犯刑法的，這種行為本質上屬於欺騙消費者的行為，而專利侵權不是。

影片的主角實際上觸犯的是《中華人民共和國刑法》第一百四十一條的規定，生產、銷售假藥罪。該罪名是指生產者、銷售者違反國家藥品管理法規，生產、銷售假藥，足以危害人體健康的行為。生產、銷售假藥的，處三年以下尤其徒刑或者拘役、並處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。

藥品是特殊商品，必須按照中國的藥品註冊管理規定註冊的才是真葯，否則即使能夠治病也屬於法律上的假藥。影片的主角程勇從印度代購的救命葯顯然未在中國註冊，在法律上就是假藥。但程勇最後代購是完全出於拯救病人而不是盈利的目的，甚至還虧本代購，這個行為在刑法上是不能稱為銷售的。現實中檢察院對電影原型陸勇的不起訴決定書中也是認為其行為沒有盈利目的，不能稱為銷售。

所以一般的代購藥品行為，只要沒有盈利目的，即使代購的藥品未在中國註冊，也不會犯銷售假藥罪。

生產、銷售假藥罪的另一個重要的量刑條件是對人體的危害性。如果代購的「假藥」對人體無危害，而是用來救人的，也沒有引起其他嚴重後果（例如錯誤使用導致死亡），即使有盈利目的，一般也是處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金，而電影中主角被判了五年有期徒刑。現實中代購藥品即使金額巨大，一般判刑都在一年以下，多數是緩刑一年。如果代購一般物品的話未繳稅，犯的是走私罪，反而判刑比較重，刑法在這一點上也比較有意思。當然代購一般商品只要交了關稅是不屬於違法犯罪的，但代購未在中國註冊的藥品，只要有盈利為目的就可能觸犯刑法。

在電影的另一個場景中，刑偵人員在病人住處查到很多仿製葯，將所有的病人都帶到警局調查，最後警官看患者太可憐，頂著被處分的風險將買葯的患者都釋放了。在現實中，假藥和毒品不同，購買假藥不是違法行為，更何況是救命葯，每位患者都只有一兩瓶仿製葯，明顯不屬於販賣行為，警察為查案可以要求病人做筆錄，但是沒有權力羈押買葯的患者的。

電影中最大的問題還是對矛盾的轉移，尤其病人在葯企集體抗議的情節是與現實不符的。在中國，進口葯的售價比國外貴很多，原因是多方面的，層層的經銷商、醫院、稅收、額外的臨床試驗都是藥品加價的環節，而且大部分救命葯也沒有進入醫保，患者不堪其重。

現在國家正在花大力氣解決葯價貴的問題。2017年中國加入ICH，以後進口葯在中國註冊就不需要重複做臨床試驗了，一方面能加速進口葯進入中國的速度，另一方面也減少了一部分成本。2017年國家出台規定，醫院除了中藥飲品外不得對藥品加價，而之前醫院加價環節能達到15%左右，這一規定又進一步減少了進口葯的加價空間。2018年5月1日國家取消抗癌藥進口關稅，相信降低抗癌藥增值稅也是遲早的事。

現在降低進口葯價最難啃的骨頭就利益錯綜複雜的中間商和灰色環節了。一旦國家集中採購並納入醫保，進口抗癌藥價格將會大幅降低，這將觸動中間商的利益。進口葯價格降低，相關的國產葯銷量不可避免地受到衝擊，不少葯企的利益也將受到影響。因此改革的阻力可想而知了，這也是電影不敢碰的地方。

電影為了給葯價高一個合理的解釋，就將國外的葯企當成了靶子，把責任歸咎於藥品專利造成的壟斷。雖然電影這麼操作實屬無奈，但這可能引起公眾的嚴重誤解，認為這些資本主義的藥廠太冷血，以國際貿易規則要挾，在中國利用專利權壟斷攫取暴利，不給患者活路。

葯價的大部分都是國內中間商和相關環節拿走了，如果比冷血的話，肯定這些中間商的問題更嚴重。這些原藥廠相對國內的企業賺得並不多，例如生產格列衛的諾華2017年的利潤為67.1億美元，但研發投入達到89.7億美元。這個研發投入是中國A股所有289家葯企研發總投入的兩倍多。國內很多葯企的收入都投入到廣告中，而諾華主要投入到研發，摺合最後的利潤率肯定不如鴻茅藥酒等葯企。售價的大部分被國內中間商拿走，拿到的銷售收入還要大部分投入到研發，最後卻要承擔所有的指責，原藥廠的確有點冤。

另一方面，中國雖然癌症病人超過世界的20%，但是抗癌藥的可及率非常低，甚至低於10%，大部分的病人並沒有用到最新的抗癌藥。75%的最新抗癌藥都未在中國上市，即使上市的在中國因為價格高不納入醫保等原因，採用的患者極少。就拿格列衛來說，2012年全球銷售額47.3億美元，而中國市場的銷售額才1.3億美元，佔比不到3%。這就造成跨國葯企在評估救命葯市場的時候，中國市場雖然潛力巨大，但地位並不是很重要，因為藥品可及率太低，實際銷量有限。葯企一般都會首先盯著發達國家的醫保，只要藥品療效有保證，這些發達國家的醫保肯定會買單，回收成本是肯定的。

這就導致一個很嚴重的問題，如果某種疾病中國的患者比例多，而國外的患者少，跨國葯企就不願意研究，因為研發出來市場沒有保證，知識產權保護也會是問題。典型的就是乙型肝炎，中國有超過1億的乙肝病毒攜帶者，肝病患者絕對數目非常大，但國外的患者很少，沒有跨國葯企願意在這方面投入研究。他們寧願把資金投入到絕對人數少得多的罕見病上，這就導致治療乙型肝炎的藥物特別少。而國內的企業一方面研發能力弱，另一方面擔心知識產權保護問題也不敢大力氣投入。

現在電影可能引起人們對藥品專利的誤解，以後葯企對於中國的地方病，比如乙型肝炎就更不敢大力投入研究，這會造成更大的悲劇。如果某種疾病在中國的絕對人數再多，但在國外的病人少，就沒人願意研究導致無葯可治，只有國外的患者達到一定數量，國外的葯企願意研究時，中國才能「蹭葯」。實際上中國的藥品知識產權保護是太弱而不是太強，這也是很多葯企不敢在研發上投入太大的一個重要原因。今年國家出台規定，將對創新化學葯設置最高6年的數據保護期，保護期內不批准同品種上市。對在中國與境外同步申請上市的創新葯給予最長5年的專利保護期限補償，此舉也是旨在加強知識產權保護，讓更多葯企願意投入研發。很多人羨慕印度的藥品專利保護制度和公費醫療體制，但如果去印度的公立醫院看看恐怕會後悔的。筆者曾經參觀過印度的公立醫院，而且那還是印度比較發達的城市班加羅爾的公立醫院，我想中國80年代的醫院也不應該比那個差，根本沒有什麼設施和藥品可用。

電影中幾處法律問題的「錯誤」也可能是編劇故意設置的，目的為通過審查或者讓觀眾更容易理解。但有些誤會如果當真的話會造成嚴重的問題，這應該與電影想要表達的正能量相左。

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