發卡銀行是否對銀行卡偽卡交易承擔民事責任

司法實務中，銀行卡偽卡交易在銀行卡糾紛中佔有一定比例。那麼，金融機構是否應當對偽卡交易承擔責任呢？該責任性質與依據又是什麼？舉證責任如何分配？筆者就處理上述問題的基本思路闡述一下，供大家參考，也希望大家指正。

分析之前，先說一下案由問題。關於銀行卡糾紛案由的確定，無論原告是基於合同法律關係還是侵權法律關係提起訴訟，因申領、使用、註銷銀行卡而引發的糾紛案件，均應確定案由為銀行卡糾紛，並依據銀行卡的種類為借記卡或者信用卡，將其分別界定為借記卡糾紛或者信用卡糾紛，而不再適用因借記卡引發糾紛案由應為儲蓄存款合同糾紛的規定。

下面，重點就題設問題展開分析。從金融機構角度來看，其抗辯主要理由一是銀行卡章程或合約往往約定「凡密碼相符的交易均視為本人交易」，也就是所謂的密碼「本人行為原則」，持卡人雖然持偽卡交易，但密碼正確，對於金融機構來說就是真實持卡人的交易，既然是本人交易，金融機構當然不負責任，應當由偽卡交易人（通常為犯罪嫌疑人）承擔責任；二是偽卡交易人（犯罪嫌疑人）侵犯的是真實持卡人的權利，盜刷的金錢是真實持卡人的，應當由犯罪嫌疑人向真實持卡人承擔責任。

我們來分析一下上述理由是否成立。首先，持卡人與金融機構存在銀行卡法律關係，根據金錢「佔有即所有」的法理，金融機構實際佔有持卡人的資金，因此，犯罪嫌疑人侵犯的是金融機構的財產，而非持卡人的財產。金融機構仍負有根據銀行卡法律關係向持卡人支付資金的義務。合同法第121條規定「當事人一方因第三人的原因造成違約的，應當向對方承擔違約責任。當事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規定或者按照約定解決」，因此，假若金融機構關於不構成違約的抗辯不成立，金融機構因犯罪嫌疑人的原因無法向真實持卡人支付資金的事實，無疑構成違約，其應當向真實持卡人承擔違約責任。金融機構承擔責任後，可以向犯罪嫌疑人追償。由此可見，上述第二個抗辯理由沒有法律依據。

那麼，第一個抗辯理由是否成立呢？主要就看金融機構是否存在違約行為，金融機構肯定以約定的「凡密碼相符的交易均視為本人交易」來主張已向真實持卡人履行義務，即便存在偽卡交易。接下來，該條款的效力問題至關重要。大家都知道，金融機構的上述條款屬於格式條款，合同法第40條規定了「免除其責任、加重對方責任、排除主要權利」的格式條款無效，問題又進一步轉化為金融機構在銀行卡交易中是否具有責任，或者說義務。

通說認為，金融機構在銀行卡交易中負有安全保障義務。從安全保障義務的起源來看，金融機構也應具有此項法定義務。安全保障義務來源於危險製造與控制理論，你製造了一項危險，你就有義務去控制防止該項危險發生，這就是安全保障的義務。從銀行卡角度來說，金融機構開發了這麼一項金融產品，而由於產品本身防偽技術不高，所以金融機構具有義務去防止該項危險發生。同時，金融機構較之普通消費者也具有較強的資信能力和防範風險的能力，讓金融機構承擔安全保障義務更加有利於促進銀行卡技術發展、保護金融消費者利益。因此，如果存在偽卡交易，就說明金融機構沒有識別出來，防偽技術不高，金融機構的責任是跑不掉的。而金融機構利用格式條款的約定免除其負有的安全保障義務，符合合同法第40條規定，應認定為無效。因此，金融機構的第一個抗辯理由也沒有法律依據。

針對上述分析，筆者認為，對金融機構關於偽卡交易的歸責原則應當採用過錯推定原則，偽卡交易的事實本身即說明金融機構違反了安全保障義務，除非有反證推翻金融機構沒有過錯。當然，過失相抵原則在銀行卡糾紛中也要適用，即金融機構有證據證明持卡人具有過錯的，應當減輕相應的責任。通常來說，下列行為應當認定持卡人具有過錯：一是擅自出借、出租銀行卡給他人使用；二是隨意將密碼告知他人；三是銀行卡丟失後未及時掛失；四是在有他人在身邊情況下不加防護地輸入密碼信息；五是導致銀行卡信息或密碼泄露等。

特別需要說明的是，上述針對的是偽卡交易的責任承擔問題，故已將偽卡交易的事實確定化，即認定偽卡交易是討論的前提。而司法實務中，往往第一個爭議就是是否存在偽卡交易，這是持卡人也就是原告的舉證責任。最高法院吳雪楳法官曾撰文總結以下情形可以認定為偽卡交易：

一是行為人並非持卡人本人，且存在安裝測試裝置盜取銀行卡信息、密碼等行為的；二是交易銀行卡的銀色、樣式、標記等與真實的銀行卡差異較大的；三是涉案銀行卡賬戶短時間內在異地交易，有證據證明或者依據常理推斷持卡人未在該時該地交易的；四是簽購單等交易單據上的簽名與持卡人記載的持卡人簽名明顯不一致的；五是其他能夠證明偽卡交易的情形。

最後，摘錄刊登在最高法院公報（2017年度）一則偽卡交易案例（宋鵬訴中國工商銀行南京新門口支行借記卡糾紛案）的裁判摘要作為結語，大家可以再次深悟一下基本裁判歸責：

「一、銀行負有保障儲戶存款安全的義務，應努力提高並改進銀行卡防偽技術，最大限度防止儲戶銀行卡被盜刷；

二、借記卡章程關於『凡使用密碼進行的交易，發卡銀行均視為持卡人本人所為』的規定，僅實用於真實的借記卡交易，並不適用於偽卡交易，銀行不能據此免責；

三、在無任何證據證明持卡人自行泄露銀行卡密碼的情況下，不應判令持卡人承擔部分損失，從而減輕銀行的賠償責任」。

個人觀點，不一定準確，

歡迎大家吐槽。

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