從《我不是葯神》來談談銷售假藥罪
7月一開始，朋友圈和微博等各種社交軟體就因一部電影「淪陷」了。這部由真實事件改編來的「喜劇」類型片，因其深刻反映社會現象、直指人心，從點映開始就好評如潮，賺了觀影人不少紙巾和眼淚。《我不是葯神》確實是一部難得一見的好電影，甚至不少影評人認為它將會成為一部在中國電影史上具有里程碑意義的電影。
（喏，給你看看它的豆瓣評分！）
當然，作為一個法律人，就算看電影也得思考其中的法律關係。
何況終於「長」出頭髮的「山爭哥哥」（劇中程勇扮演者，徐崢）還在劇中被法院判決構成了銷售假藥罪！作為「山爭哥哥」的鐵粉，我今天就圍繞電影里「程勇購葯」的一系列行為來給大家講講「銷售假藥罪」。
有圖有真相，我們先看一組數據，請看下圖（數據來源：中國裁判文書網）
乍一看，觸犯銷售假藥罪的人還真是不少。事實上，銷售假藥罪是刑法第一百四十一條選擇性罪名「生產、銷售假藥罪」中的一個罪名。根據上述數據顯示，2012年至2017年生產、銷售假藥罪基本呈現逐年遞增趨勢，沿海省市犯罪率明顯高於內陸省市，說明交通運輸渠道的多樣化、便利化程度對該罪形成影響較大。
來來來，我們一起認識一下刑法中的「銷售假藥罪」。
《刑法》
第一百四十一條 生產、銷售假藥的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處罰金；對人體健康造成嚴重危害或者有其他嚴重情節的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金；致人死亡或者有其他特別嚴重情節的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑，並處罰金或者沒收財產。
本條所稱假藥，是指依照《中華人民共和國藥品管理法》的規定屬於假藥和按假藥處理的藥品、非藥品。
其實，銷售假藥罪是行為犯，其所侵害的法益主要是國家對藥品的監管秩序，同時也可能會侵害到公民的健康權、生命權等其他合法權益。從犯罪構成要件的該當性層次分析，構成本罪不僅需要行為人具有生產、銷售假藥的主觀故意，還要求行為人客觀上實施了生產、銷售行為。《刑法修正案（八）》對該罪名法條內容進行了修改，刪除了「足以嚴重危害人體健康」的內容，即只要實施了銷售假藥的行為就具備了構成本罪的客觀要件，刑法並不要求該藥品必須危害人體健康，甚至即使該藥品能夠達到起死回生的神奇效果，仍然不會影響構成本罪。當然，如果服用該藥品，危害到了人體健康，屬於該罪的加重情形，直接適用加重法定刑。
再回到電影，程勇到底做了什麼，為什麼會觸犯該罪名呢？
隨著故事展開，程勇先後多次前往印度購買仿製葯「格列寧」，並以不同價格轉賣給白血病患者。由於犯罪行為往往和犯罪目的、動機之間具有緊密聯繫，根據其購葯的目的不同，觀眾在觀影過程中可以清晰辨別出，程勇的購藥行為可以大概分為「兩次」：第一次，從印度廠家購買藥物回國後尋找買家出售的行為；第二次，根據買家的需求去印度廠家購葯，回國後再交付給買家的行為。
前後兩次的都是去印度購葯，都是回國後將葯交付給買家，有區別嗎？
區別可大了！
第一次，程勇先行購買藥物並回來轉售、牟利的行為，是典型的銷售假藥罪的客觀行為。而其主觀上明知該藥物屬於「違禁藥」，即主觀上認識到假藥和自己的買葯、售藥行為（具備「銷售」的主觀故意），同時不具備違法阻卻事由和責任阻卻事由，構成銷售假藥罪。
第二次，程勇在國內獲得買家授權並統計了買家信息，出國購葯回國交付買家的客觀行為，屬於「代購」（至於其是否觸犯其他法律規定，本文暫不討論），但該行為明顯不屬於銷售行為。程勇雖然主觀上認識到該藥物屬於違禁藥，但為他人購置藥品屬於幫助購葯的民事代理行為，不具備「銷售」的主觀故意，該行為不滿足銷售假藥罪犯罪構成中「該當性」層次的要求，故不構成犯罪。
很多人好奇，影片中程勇買的葯是印度生產的仿製葯，對病人身體非但無害反而有利，怎麼就成了假藥呢？到底該怎麼理解銷售假藥罪中的銷售行為呢？普通人在海外替家人買葯入境是不是也會構成該罪？
（一不留神就違法了，好慌張……）
解決上述問題之前，我們先來解釋一下到底什麼是仿製葯，什麼是假藥？
仿製葯是一個與原研葯相對立的概念，原研葯即指原創性的新葯，一般需要經過漫長的研發過程和嚴格的臨床試驗才得以獲准上市，因研發投入時間較長、投資較高，所以售價非常昂貴。而仿製葯則是指與原研葯在劑量、安全性和效力、質量、作用以及適應症上相同的一種仿製品，售價相對便宜。為了更好的監管藥品市場，無論是進口的原研葯還是仿製葯，在國內銷售都必須經過一系列嚴格的藥品檢驗、檢疫、藥物臨床試驗等審核批准程序，獲得進口藥品註冊證書。
而假藥和仿製葯之間，並不是對立關係，也就是說，仿製葯可能就是假藥。在我國，藥品的生產、銷售必須經過一系列嚴格的監督管理行政程序方可進行，如新葯有新葯證書，生產藥品有藥品批准文號，進口葯有進口藥品註冊證書，等等。如果某種藥品應該具備但不具備上述證書，就是假藥。換句話說，即使是印度的合法藥品（包括仿製葯），在進口到中國時，如果未辦理任何手續，又符合《中華人民共和國藥品管理法》對認定假藥的法律規定的，即屬於假藥。本影片中的仿製葯「格列寧」雖然對病人頗有療效，但也掩蓋不了它就是假藥的法律事實。
藥品管理法
第三十九條
藥品進口，須經國務院藥品監督管理部門組織審查，經審查確認符合質量標準、安全有效的，方可批准進口，並發給進口藥品註冊證書。
醫療單位臨床急需或者個人自用進口的少量藥品，按照國家有關規定辦理進口手續。
第四十條
藥品必須從允許藥品進口的口岸進口，並由進口藥品的企業向口岸所在地藥品監督管理部門登記備案。海關憑藥品監督管理部門出具的《進口藥品通關單》放行。無《進口藥品通關單》的，海關不得放行。
口岸所在地藥品監督管理部門應當通知藥品檢驗機構按照國務院藥品監督管理部門的規定對進口藥品進行抽查檢驗，並依照本法第四十一條第二款的規定收取檢驗費。
允許藥品進口的口岸由國務院藥品監督管理部門會同海關總署提出，報國務院批准。
第四十八條
禁止生產(包括配製，下同)、銷售假藥。
有下列情形之一的，為假藥：
(一)藥品所含成份與國家藥品標準規定的成份不符的;
(二)以非藥品冒充藥品或者以他種藥品冒充此種藥品的。
有下列情形之一的藥品，按假藥論處：
(一)國務院藥品監督管理部門規定禁止使用的;
(二)依照本法必須批准而未經批准生產、進口，或者依照本法必須檢驗而未經檢驗即銷售的;
(三)變質的;
(四)被污染的;
(五)使用依照本法必須取得批准文號而未取得批准文號的原料葯生產的;
(六)所標明的適應症或者功能主治超出規定範圍的。
銷售行為，往往隱含著牟利目的（雖然結果未必能夠實現牟利），其本質行為是售出，是隨貨幣和商品之間交付行為的完成，實現在買賣雙方之間形成商品和貨幣的交換，並在買賣雙方間形成買賣合同關係（廣義）。但代購行為隱含著兩層法律關係，一層是買方（患者）與代理人（程勇）之間的代理關係，另一層是買方（患者）與賣方（藥廠老闆）之間的買賣合同關係。
所以，影片中程勇第一次購葯時明知該藥品屬於「違禁藥」，為了出售牟利而購買該葯，隨後向白血病患者出售藥品的行為，使得買賣合同關係成立於程勇和藥廠老闆、程勇與患者之間，顯然滿足「銷售假藥罪」的構成要件，構成銷售假藥罪。
程勇第二次購葯時，主觀心態已經發生了從牟利向救人的轉化，取得買葯人授權後為買葯人代為購買藥品的行為，買賣合同關係成立於患者和藥廠老闆之間，此時程勇是典型的「代購」行為（本案中屬於隱名代理），其行為與銷售行為有著本質的區別，不構成銷售假藥罪。
到底還能不能替家人海外代購藥品呢？
當然可以，但是不能違背國家法律規定。像影片中程勇這樣大批量購買仿製葯，又偷瞞入境的行為，即使不構成銷售假藥罪，也可能構成走私罪或其他罪名。根據前述法律規定，即使是少量購買仿製葯供個人使用，也需要辦理進口手續。
此外，如果是貨物入境，需要按照國家有關規定辦理進口手續（主要是報關、納稅）；如果是個人隨身攜帶出入境的物品，必須滿足「自用」、「合理數量」的標準。
（現在你知道代購的小哥哥、小姐姐們，為什麼每次只能帶一點點化妝品入境了吧？）
《海關法》
第四十六條 個人攜帶進出境的行李物品、郵寄進出境的物品，應當以自用、合理數量為限，並接受海關監管。
現在再看《我不是葯神》，你，是不是突然覺得豁然開朗了呢？
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