痛恨性侵可以理解，但為「流氓罪」招魂就矯枉過正了

【觀察者網風聞社區】

最近國內網上出現了一定範圍內的「性侵」事件。如果把被被控訴為性侵者的一方抽象化，不再具體到他們是否為「公知」和「社會良心」，那麼，如何合理合法地完善保護女性人身安全的法律條款，想必這才是各界的共識。

聲稱為受害者的一方，對性侵過程的描述各異，但共性乃是男性用權勢、武力相脅迫，或者在私密場合帶有強烈的性暗示並初步付諸實施，但鑒於事實還原的難度，做道德譴責比上升到法律層面要簡單的多。

於是，對性侵現象痛心疾首的枵腹從公者，想出了一個法律版的「文藝復興」——不如請回曾經那個離我們並不遙遠的「流氓罪」，以此痛擊管不住下體且道貌岸然的惡棍流氓。問題是，流氓罪若在今天重新復活，能否可以真的剎住性侵之風？

流氓罪的誕生和「消失」

須知，新中國前30年沒有一部真正的《刑法》，他的第一部誕生於1979年。「十年動亂」結束之後，《刑法》和其他四部大法一起誕生。

在眾多罪行條目中，流氓罪顯得特別顯眼，表述如下：「聚眾鬥毆，尋釁滋事，侮辱婦女或者進行其他流氓活動，破壞公共秩序，情節惡劣的，處7年以下有期徒刑、拘役或者管制。流氓集團的首要分子，處7年以上有期徒刑。」

「進行其他流氓活動」顯然是個比較模糊的兜底條款，規定比較籠統，在實際執法中難以界定，定為流氓罪的隨意性很大，而刑罰幅度過寬也容易造成量刑時畸輕畸重的弊病。

1983年，出於「嚴打」的需要，1983年《全國人民代表大會常務委員會關於嚴懲嚴重危害社會治安的犯罪分子的決定》規定了6種提高量刑幅度的犯罪，流氓罪列於首位。

看到「流氓」這兩個字，不少讀者會覺得這個罪是打擊生活作風，保護婦女兒童的，但這個罪是歸結在妨害社會管理秩序罪之下的，已經遠遠超出了文字意義角度的「流氓」（ 職業方面指「無業」；二是在行為方面指「不務正業，手段下流，為非作歹」等等）。

這就給「流氓罪」成為「口袋罪」埋下了種子。所謂口袋罪就是什麼罪都往裡裝，享有這個稱號的還有「投機倒把罪」（幾乎一切擾亂市場秩序的罪）和「玩忽職守罪」（公職人員失職）。一般的打架鬥毆，男女關係稍微亂一點或者同性戀行為，一股腦都歸在了「流氓罪」之下。

熟悉中國法律史的讀者，都對80年代轟動全國的西安馬燕秦事件有印象。馬燕秦作風開放喜歡跳舞。公安機關對其審訊時，她一口氣說出了300多個舞伴。結果這300多人全都被判刑流氓罪，馬燕秦因為屬於首犯，被判處死刑。

流氓罪的適用範圍過廣，有失法律的準確性和嚴肅性，90年代之後，在法學界引起了大規模的反思。

1997年，新版的《刑法》將流氓罪刪除了。當時法學界有不少人擔憂，流氓罪的消失會引起社會治安的惡性反彈， 放鬆了對道德低下人群的管制。

但嚴格意義上來講，流氓罪究其內容上來看，並沒有消失，當初它誕生之日起，「旗下」的各類條款，就埋藏了新芽的種子，即聚眾鬥毆罪、尋釁滋事罪、強制猥褻婦女罪等被單獨列了出來。

北京大學法學教授，著名刑法專家陳興良在1997年還著重指出，新《刑法》對流氓罪拆解之後，新罪名的刑罰即便是對最嚴重的刑期，也只有10年，豎起了「罪行法定」的大旗，將刑法的人權保障機制體現的淋漓盡致。

死而不僵的「流氓罪」

多年以來，讓法學界值得深思的是，雖然1997年版本的《刑法》取消了流氓罪的表述，但是在現實的司法實踐中。十多年來卻仍然不斷有嫌犯以「流氓罪」被起訴。

於是在媒體界出現了這樣一種有趣的現象：xxx是x省最後一個流氓。意思是某人以流氓罪被判刑後，大家覺得應該不會再有人以流氓罪獲刑，但流氓罪的刑期時間還再不停地刷新。

2011年11月，一名過去時期因駕駛失誤殺傷1人的罪犯趙軍河，在河北省邢台市橋東區自首，被河北媒體表述為「中國境內最後一位被判為『流氓罪』的人」。

2012年6月29日，揚子晚報A8版以《新刑法廢除「流氓罪」15年後南京法院近日做出一起流氓罪判決》為題，報道了南京市建鄴區法院審理的被告人趙大猛（化名）流氓罪案，標題將趙大猛作為最後的「流氓」，該文被新浪、網易等門戶網站轉載，並引發網路熱議。同樣，2013年4月8日，湖南資興市法院也以流氓罪判處被告人曹某某有期徒刑1年6個月，這又成為最新的流氓罪判例。

出現這種判例的重要原因就是被告實施犯罪的過程期尚有「流氓罪」，在審判和判刑的過程中雖然流氓罪已經廢除，但還是按照「舊判」，這就牽扯到追訴期的問題。

針對過去發生的危害行為能進行刑事追訴，必須存在兩個前提：一是在追訴期內；二是新舊法律（行為時法與追訴時法）均認為其構成犯罪，也就是說新舊法律針對待決危害行為所設置的犯罪構成要件具有實質上的相同性或者重合性。舊案子繼續以流氓罪判罰，與從舊兼從輕的法制精神不相吻合。

餘論

恢複流氓罪有助於減少性侵現象這一論斷，和我國法律法規的走向的大原則正相違背。流氓罪的廢除恰恰和對犯罪構成要件的細化相適應，而且流氓罪本身帶有濃重的政治意味，和80年代特殊的社會氛圍密切相關。「流氓罪」思維的本質仍然是嚴厲打擊，加大懲罰力度才能懲惡，這又違反了刑法的謙抑性原則，即罪行法定，其核心理念在於強調以最小的公權力行使成本來實現最大的社會效益，也就是使權利義務得以最有效的恢復和實現，使社會秩序維護和發展的糾正成本降到最低。

流氓罪被拆分之後，也是考慮到立法、司法與執法的耗費收益比，不至於讓法律在和社會道德之間的無謂爭論中耗費更多的司法資源。

法律的嚴苛和威儀與慈悲心同在，共同組成法律信仰的根石。一味強調重刑重罰，只會讓《刑法》變成冰冷的國家機器，想必這也是性侵受害者們所不願意看到的。

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