楊華權：舞蹈作品實質性相似的認定——由《魚戲》談起
編者按：本公眾號在前天已經發表了楊華權老師2篇有關舞蹈作品的文章，按照計劃，今天繼續推送另外2篇文章。本文已發表在《舞蹈》2018年第2期。
編者按
硬貨來啦！本公眾號已在前天發表了楊華權老師兩篇有關舞蹈作品的文章，按照計劃，今天繼續推送另外兩篇文章。本文已發表在《舞蹈》2018年第2期。
近年來，舞蹈作品著作權糾紛屢見不鮮，如在第十一屆中國舞蹈「荷花獎」民族民間舞評獎活動中，參評作品《遙遠的路》抄襲通遼民族歌舞團的舞蹈節目《遙遠的路》。（參見《中國舞蹈家協會第十一屆中國舞蹈「荷花獎」民族民間舞評獎結果》，2017年10月13日）抄襲是一種將他人作品或者作品的片段竊為己有並發表的行為，是典型的著作權侵權行為。有些抄襲是部分或者全部複製他人作品，有些是將他人受著作權保護的獨創成份經改頭換面後竊為己有。（《國家版權局版權管理司關於如何認定抄襲行為給青島市版權局的答覆》，權司[1999]第6號）不管是哪一種抄襲，都涉及到如何認定兩部作品之間的相似度。「接觸+實質性相似」原則是當前國內外理論界和實務界普遍接受的認定著作權侵權的方法，除非有合理使用、授權許可等合法抗辯理由，否則著作權侵權即告成立。
作為法律術語，「實質性相似」指被告的作品與原告的作品在思想的表達上構成同一。換言之，被告作品與原告作品相似到這樣一種程度，除了解釋為複製而不可能有其他的解釋。「接觸」是指被控侵權作品的行為人存在合理接觸享有著作權的在先作品的可能性。對於實質性相似的判斷，司法實踐上有整體觀感法（總體概念與感覺測試法）、抽象分離法（過濾法）、外部與內部測試法等。本文認為，認定作品實質性相似時應當適用抽象分離法，但應引入普通觀察者作為判斷主體。此處的普通觀察者是一個擬制的人，他具有相應作品領域的一般知識，能夠獲知該領域內所有的現有知識，比普通的日常消費者具有更多的知識，但並非是該領域的專家。需要注意的是，實質性相似的對比的範圍是涉嫌抄襲部分，而不是對包含非侵權部分的兩個作品進行整體上的對比。
據此，認定舞蹈作品實質性相似的步驟如下：首先要採用抽象分離法，排除思想的部分以及屬於公有領域的部分。其次再認定實質性相似的部分，考察作品之間是否具有某種相似的程度，表明在後作品是否抄襲了在先作品。
著作權法中的思想是一個廣義詞，包括思想、思路、觀念、創意、概念、術語、原則、客觀事實等。公有領域是指任何人都可以按照法律規定自由使用的智慧創作物的知識域地。在剔除了思想的部分以及屬於公有領域的部分之後，認定實質性相似需要對比兩個舞蹈作品中體現獨創性的要素之間是否存在某種相似的程度，從而表明被告是否抄襲了原告的作品。舞蹈作品的獨創性可以體現為構成舞蹈作品的要素本身具有獨創性，也可以表現為不具有獨創性元素通過編排、整理後具有獨創性的組合。結合筆者對舞蹈作品定義的研究，本文將舞蹈作品定義為通過連續的動作、姿勢、表情、舞蹈美術等表現思想情感，並有伴音或者無伴音的作品。（楊華權：《論著作權歸屬的一般原則在舞蹈作品上的適用》，《舞蹈》，2016年第4期 ）因此，舞蹈作品中實質性相似涉及的內容包括具有獨創性的舞蹈動作、舞蹈姿勢、舞蹈表情、舞蹈美術、舞蹈音樂等。在對比兩個舞蹈作品時，需要對這些要素進行比較，從而分析二者是否存在實質性相似。
前一段時間，網路上傳播了張繼鋼編導的作品《魚戲》，被指疑似抄襲希臘藝術家迪米特里斯·帕帕約安努的作品《NOWHERE》。按照以上比對方法和步驟，現對《魚戲》與《NOWHERE》之間是否存在實質性相似試作分析。兩部作品在所要表達的主題與思想方面根本不同，這無需贅言。現在最大的爭議在於舞蹈動作方面。
《NOWHERE》是由24位舞蹈表演者一字排開進行的群舞表演，其中有一男一女兩位主演。在全黑的舞台背景下，22位舞蹈表演者依照不同的節奏、速度，通過手臂相連「軟手波浪式」和「直角屈伸的手臂」動作，先後將男主演和女主演的舞蹈服脫下，兩位主演潔白的軀體在黑暗的背景中隱隱發光。最終男主演將女主演抱起，22位舞蹈表演者隱退至背景之中，身體的純白與整個舞台黑暗的色調形成了鮮明對比，體現出人體原始而自然的流暢之美。《NOWHERE》全程沒有配樂，舞蹈中只有簡單的雜音、背景聲。而《魚戲》由7位身穿米色內褲的男舞者進行表演，他們在舞蹈中或斜排站開運用右手臂相連表演「軟手波浪式」結合手掌波浪式的舞蹈動作，或站成一列，有節奏地運用直角手臂、軟手波浪、下蹲起立動作表演魚入水、出水的動作；或運用手掌動作結合手臂「軟手波浪式」表演魚在水中嬉戲。《魚戲》的舞蹈音樂是愛沙尼亞作曲家阿沃·帕特的《Spiegel Im Spiegel》，7位表演者的舞蹈動作隨著音樂節奏的起伏、速度的快慢而具有明顯的變化，呈現出魚在水中嬉戲的不同狀態。尤其比較兩部舞蹈作品中的手臂「軟手波浪式」動作，可以發現兩個舞蹈的動作節奏、弧度和順序不盡相同，手部舞蹈動作和腿部不同的動作共同構成的舞蹈姿勢也不相同，表演者的舞蹈表情也完全不同，所表達出的意境與思想也有所不同。因此兩部作品在舞蹈動作、舞蹈姿勢方面不存在實質性相似。
除了舞蹈動作、舞蹈姿勢之外，分析舞蹈作品的相似性時，還需要綜合考慮表演者的表情、舞蹈美術、音樂等要素。《千手觀音》一案中，法院也明確表示：「音樂、服裝、舞美、燈光都可以與動作結合表達特定的主題和思想情感，因此，在進行兩個舞蹈的比較時，這些因素應給予必要的注意。《吉祥天女》和《千手觀音》的這些因素並不相同，據此不能確定兩個舞蹈實質性相似。」（參見北京市海淀區人民法院（2006）海民初字第26765號民事判決書）在《NOWHERE》中，22位群舞演員主要是作為對比要素「黑暗」來襯托兩位男女主演的「潔白」，通過舞者赤裸的軀體來展現人類原生、純粹的力量與美麗。群舞演員並沒有多餘的表情與動作，更多地是通過一字排開的整體效果來烘托舞蹈的氣氛。《魚戲》的7位男舞者則是在音樂的帶動下表演出時而靜默，時而歡快，時而嬉鬧，時而頑皮的動作表情，在彼此默契的配合中展現出魚兒在水中嬉戲的活潑場景。對於舞蹈美術而言，兩個作品中布景、燈光、服裝、化妝、道具等都有不同的體現。無論是《NOWHERE》純黑的幕布還是《魚戲》純白的背景，這種單色的布景都是屬於公有領域的元素，不能被某個作品所獨佔。另外，兩個舞蹈作品中都貫徹了實景較少，將舞台空間留給舞蹈的理念。（孫天路主編：《中國舞蹈編導教程》，高等教育出版社2004年版）燈光的運用較為簡單，《NOWHERE》主要通過燈光的明暗效果來烘託人體赤裸或著衣的區別，《魚戲》採用較為簡單質樸的單色燈，將表現的重點置於舞者的表演之上。在服裝上，《NOWHERE》的核心是突出兩位男女主演從著衣到赤裸的變化，以體現人類軀體的聖潔與無暇。《魚戲》中的7位男舞者則始終身著米色的底褲，通過肌肉與線條的力量表演出魚兒在水中嬉戲的各種場景。此外，《NOWHERE》整個舞蹈中沒有明顯的音樂，只有簡單的背景音和雜音。《魚戲》選取的配樂比較歡快，舞蹈表演者隨著該音樂中變化的節奏表演出水中魚自由歡脫的玩鬧狀態。由此可見，《NOWHERE》和《魚戲》在舞蹈表情、美術、音樂、燈光、服裝等體現舞蹈作品獨創性的要素都有所不同，因而各自具有獨創性，不存在實質性相似。
綜上，本文主張採用抽象分離法來認定舞蹈作品的實質性相似，首先剔除思想的部分以及屬於公有領域的部分，明確某些基礎的舞蹈動作屬於公有領域因而人人都可以使用並對其進行演繹創作出具有獨創性的作品。其次，在認定實質性相似時，需要重點分析舞蹈動作、舞蹈姿勢，同時還要對比體現舞蹈作品獨創性的舞蹈表情、舞蹈美術、音樂等要素是否具有某種相似的程度。在整個過程中，需要以舞蹈領域普通觀察者作為判斷主體。
註：本文僅為作者的觀點，不代表北京知識產權法研究會的觀點和立場。
由於篇幅限制，文章格式有所調整，並隱去腳註和參考文獻。
相關鏈接：楊華權：論舞蹈作品表演者的作者地位
相關鏈接：楊華權：論著作權歸屬的一般原則在舞蹈作品上的適用
排版：董萌
圖片：網路
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