反思和重構：淺議網貸平台非法集資類犯罪的違法性認定
2018年6月、7月， 網貸行業經歷了「一場猝不及防的危機」，相比起2015年「E租寶」事件導致整個網貸行業不被看好， 6月份的「爆雷潮」所帶來的信任危機，更為可怕。[1]隨著危機的持續，各地公安機關不斷發布相關非法集資類案件立案的通報。
就此類刑事案件的處理，反觀此前的司法實踐，存在兩個層面的問題。首先，在全案的定性上，存在無視所吸收的存款的用途及行為人的主觀目的的現象，不管企業吸收的資金不是全部用於企業生產經營就一律定性為非法集資犯罪。即便是將吸收的資金用於企業的經營生產，但只要企業的資金鏈斷裂，法院就按照非法集資犯罪定罪處罰。[2]其次，在打擊的範圍上，對於一些中層或負責資金吸收的員工，雖有被告人、辯護人提及違法性認識的問題，但法院一般均予以認定，並對被告人宣告有罪。[3]
面對此前司法實踐的認定，不禁要提出幾個問題：網貸是一個被推定為犯罪的業務模式么？網貸企業的工作人員被推定為具有違法性認識么？如果不是，那麼什麼樣的網貸才屬於需要追究刑事責任的非法集資行為？對於員工的違法性認識，需要如何認定？這些問題，最終都歸結於一個基礎的刑法問題：刑法如何處理與行政機關推動的金融創新之間的關係。
筆者認為，客觀上，網貸業務的模式因為其互聯網的屬性，具有天然的公開性和社會性，在本質上有屬於「吸納—歸還」屬性的還本付息的活動[4]；而對於其違法性，需要結合非法集資類犯罪行政犯的屬性，在行政監管的基礎上，予以分析。而這恰恰是此前的司法實踐所長期忽視的問題。就此，本文即擬從金融監管、刑事立法的梳理入手，分析網貸行業在市場中的異化情況，最後對刑事違法性及其認識的判定問題予以分析。
一、立法的衝突：集資行為的法律規制和網貸的立法
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集資行為的金融管制
金融，作為管制的領域，對於集資行為，國家採取了「未經授權皆禁止」的立法形式。在法律層面，具體包括《商業銀行法》所規定的：「未經國務院銀行業監督管理機構批准，任何單位和個人不得從事吸收公眾存款等商業銀行業務」；以及《證券法》所規定的：「公開發行證券，必須符合法律、行政法規規定的條件，並依法報經國務院證券監督管理機構或者國務院授權的部門核准；未經依法核准，任何單位和個人不得公開發行證券。」
在兩部金融領域的基本法的基礎之上，國務院頒布的《非法金融機構和非法金融活動取締辦法》更是明確了未經批准的集資行為的非法性，規定：「本辦法所稱非法金融業務活動，是指未經中國人民銀行批准，擅自從事的下列活動： (一)非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款；(二)未經依法批准，以任何名義向社會不特定對象進行的非法集資；……前款所稱非法吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，向社會不特定對象吸收資金，出具憑證，承諾在一定期限內還本付息的活動；所稱變相吸收公眾存款，是指未經中國人民銀行批准，不以吸收公眾存款的名義，向社會不特定對象吸收資金，但承諾履行的義務與吸收公眾存款性質相同的活動。」
因此，從金融監管的角度而言，集資行為非經監管部門的批准，不得開展。此種監管方式，恰恰是刑法規制非法集資行為的基礎所在。
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集資行為的刑法規制
目前我國對非法集資行為的刑法規制主要通過非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪進行，其最主要的司法解釋即最高人民法院2010年發布的《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》。該司法解釋在金融監管的基礎上，明確了非法集資行為非法性、公開性、利誘性、社會性的四個構成的特徵[5]。
針對前述四個特徵，互聯網賦予網貸公開性和社會性，而金融本身具有趨利性，非法性是判斷網貸是否構成非法集資犯罪的重點因素。但是，由於網貸行業的備案至今未能在全國範圍內實質性展開，在各地基本處於停滯狀態，按照司法解釋的要求「未經有關部門依法批准」的違法性認定條件，司法實踐中認定網貸行業集資行為的違法性非常容易。因此，從入罪的角度，網貸行業的行為幾乎就是為刑法定製的非法集資行為。
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網貸行業的立法
網貸首次出現的國家正式文件，是2015年人民銀行、工業信息化部、公安部等十部門共同下發的《關於促進互聯網金融健康發展的指導意見》，該指導意見中明確了P2P網路借貸屬於互聯網金融的一種，但同時也明確「個體網路借貸機構要明確信息中介性質，主要為借貸雙方的直接借貸提供信息服務，不得提供增信服務，不得非法集資」。
在前述指導意見出台後，2016年8月銀監會發布了網貸行業的「基本法」，即《網路借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，2016年10月至2017年8月，銀監會逐步發布了《網路借貸信息中介機構備案登記管理指引》、《網路借貸資金存管業務指引》、《網路借貸信息中介機構業務活動信息披露指引》，最終形成了「一辦法三指引」的立法格局。特別是《網路借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》中規定了網貸行業的禁止性行為，被視為「十三條紅線」。
根據這些辦法和指引，各地開展了網貸行業的備案檢查，但是，就檢查的細項標準依然產生了較大的分歧，諸如智能投資顧問的合規性認定、借款款項是否允許受託支付至合作商的賬戶等。行業中盛傳的187條明細標準，也始終未獲得官方認可。此後，原定於2018年6月的最後備案期限，也被無限期延遲。
從網貸的立法可以看出，隨著我國金融改革和創新，因國家對監管規則的改變使得在原金融監管規則下大量的集資行為被視為違反金融管理秩序的行為轉為合法。但這種改變並不是一蹴而就而是循序漸進展開的，這也導致一些業務行為在某些金融監管規則下是合法行為，在有些規則下卻依然屬於違法。金融改革與創新使刑法規制非法集資陷入了困境之中。當前刑法採取的是以《取締辦法》為基礎建立的以非法吸收公眾存款罪為核心的規制非法集資的方式。刑法對非法集資行為的判斷規則與互聯網金融發展存在著衝突，導致刑法就必須做出是否規制互聯網金融中集資行為的抉擇。[6]
二、模式異化：理想的模式和現實的桎梏
除了立法上的衝突，網貸本身系尚未定型的行業，在合規檢查中對於各項明細標準的爭議，一方面反映了網貸行業金融創新的屬性，另一方面也是理想模式與現實桎梏之間的不斷博弈。這導致了行政犯中「前置法」的不明確，甚至是缺失，這也是刑事司法所需要正視的現象。根據對行業的了解，筆者整理了行業中現實存在的三對矛盾關係，逐一闡述。
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禁止兜底和剛兌要求
從理想的模式中，網貸平台只能提供信息服務，《網路借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》也明確禁止「直接或間接向出借人提供擔保或者承諾保本保息」。然而針對目前國內市場投資保本的習慣，網貸平台採取了五花八門的剛兌形式，諸如風險備付金[7]、平台關聯方擔保，甚至是保險公司提供保證保險等。除了前述可以公開的擔保方式以外，部分平台在資產出現問題之後，也採取了隱形墊付的方式。
需要說明的是，剛兌的需求不僅僅是投資人所要求的，更是政府部門基於穩定的需要要求的，一定程度上還是刑事司法實踐中結果倒推的入罪思維所導致的，是網貸行業面對現實的無奈選擇。
而平台要有能力滿足剛兌的需求，只能擴大自身收入、打破項目與項目之間的界限，將自身或者關聯方變為資金池。在筆者接觸的網貸企業中，大量的企業在禁止兜底與剛性兌付之間來回徘徊，部分平台為了吸引投資者，甚至打出了「無逾期」等顯然不符合網貸業務客觀規律的宣傳標語。
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風控成本和業務規模
《網路借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》明確了網貸業務「小額分散」的原則，並對個人和企業借貸規定了限額[8]。在我國徵信體系尚未能全面建立背景下，面對有限的借款限額，如何進行有效的盡職調查，並在此基礎上進行風險評估和控制？這是大部分網貸企業不得不面對的問題。
市場中，在消費金融、車貸及其類似的領域，出現了一些能夠獲得一定的資產資源的資產提供方，諸如與汽車4S店建立了合作關係的車貸商、對接了某些電商平台的消費金融提供方等。這些資產的提供方，有能力提供一定的借款資產，也願意為這些借款承擔擔保或者其他兜底的責任，當然也要求在其中賺取相當的利益。於是，這樣一種業務模式在大量的網貸平台出現了：針對資產的提供方進行盡職調查，並針對這些資產提供方進行風險控制，根據資產提供方提供的資產發布借款項目並募集資金，募集的資金根據合同的約定，採用受託支付的方式打入資產提供方或者其合作方的賬戶。
毫無疑問，這種模式客觀上解決了小額分散的業務要求，與風險控制成本之間的矛盾。同時，這種模式帶來的弊端也顯而易見，資產提供方控制了借款項目的一切：提供資產的真實性平台難以核查甚至不予核查、募集款項的真實用途平台無法準確知曉、資產提供方化身「信用」中介進行實質的風控並承擔風險等。簡言之，該種模式雖然解決了借款額度和風控成本之間的矛盾，但是卻將資產的提供方變成了另一個資金池和放貸機構，成為了新的「影子銀行」。
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客戶體驗和借貸本質
對銀行業等傳統的金融機構而言，其對接的是小額、短期的存款（投資）需求和大額、長期的借款（融資）需求。在網貸行業中，雖然網貸並非銀行業金融機構，不能設立資金池，也不能成為信用中介，但網貸平台也必須面對投資和融資的不同需求。
面對兩者之間的差異，智能投資顧問應然而生，該種業務之中，投資人只要選擇投資的期限[9]和投資金額，便由平台承擔選擇、對接借款項目的工作，投資人投資期限屆滿之前借款項目到期的，由平台自動對接新的借款項目；在投資人投資期限屆滿後，由平台自動對未到期的發起債權轉讓，由新的投資人繼續接手，投資人最終根據約定享有固定的回報。這一模式在民事法律關係上並無問題，但在實踐中卻往往難以看清資金和資產對應的情況，造成資金和資產的期限錯配，利息本金無法完全歸屬投資人，故實質上是資金池和資產包之間的對接，具有投資理財的性質，直接借貸的本質反而並不明顯。
綜上，網貸行業發展至今，在摸著石頭過河的艱難創新過程中，出現了一些難以彌合的矛盾，完全合規似乎難以符合市場的規律，在行業監管標準不明的情況下，堅守完全合規甚至難以在市場中生存下去，因此打擦邊球的創新變成了相當部分網貸企業的選擇。
這些創新，經過從業者的不斷論證，導致監管機構對於部分創新究竟是否合規一時難以做出判斷，行業中也基於「監管並不否定」的態度，認為「不否定即為肯定」。然而，不論行業如何認為，這些創新的本身存在著一些違規的風險，在「結果倒推」的司法實踐中，將一些創新認定系行政違規，進而認定刑事違法，是非常容易的。
三、政策重構：刑事違法和違法性認識的判定
面對刑事法上寬泛的入罪標準，以及行業中難以避免的違規，在爆雷潮尚未結束的當下，如何謹慎區分行政不法與刑事不法？在認定具體網貸企業刑事違法的前提下，對其員工的違法性認識，應當把持什麼樣的認定方式？
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刑事違法性的認定——基於十三條紅線的分析
根據行為是否危害到刑法保護的核心利益，分別運用「質的區別說」（核心領域）和「量的區別說」（非核心領域）釐清兩者的界限。[10]就網貸行業所涉嫌的非法集資類犯罪而言，同樣應當結合兩種量和質兩種區分的方式。
根據銀監會頒布的《網路借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》，網貸行業最重要的禁止性行為包括如下十三項：
為自身或變相為自身融資；
直接或間接接受、歸集出借人的資金；
直接或變相向出借人提供擔保或者承諾保本保息；
自行或委託、授權第三方在互聯網、固定電話、行動電話等電子渠道以外的物理場所進行宣傳或推介融資項目；
發放貸款，但法律法規另有規定的除外；
將融資項目的期限進行拆分；
自行發售理財等金融產品募集資金，代銷銀行理財、券商資管、基金、保險或信託產品等金融產品；
開展類資產證券化業務或實現以打包資產、證券化資產、信託資產、基金份額等形式的債權轉讓行為；
除法律法規和網路借貸有關監管規定允許外，與其他機構投資、代理銷售、經紀等業務進行任何形式的混合、捆綁、代理；
虛構、誇大融資項目的真實性、收益前景，隱瞞融資項目的瑕疵及風險，以歧義性語言或其他欺騙性手段等進行虛假片面宣傳或促銷等，捏造、散布虛假信息或不完整信息損害他人商業信譽，誤導出借人或借款人；
向借款用途為投資股票、場外配資、期貨合約、結構化產品及其他衍生品等高風險的融資提供信息中介服務；
從事股權眾籌等業務；
法律法規、網路借貸有關監管規定禁止的其他活動。
前述規定，通過負面清單的方式界定網貸業務的邊界，明確網貸不能從事的禁止性行為，可以說是網點平台不可逾越的底線，相比於倡導性的義務規範和其他程序性規定更加刻不容緩。[11]因此，就質的部分，應當首先關注這十三項規定。結合非法集資類犯罪所保護的金融管理秩序和投資人利益的法益，認真分析這十三項禁止性行為，可能侵害該類犯罪所保護法益的主要是為涉嫌自融以及資金池的問題，主要包括為自身或變相為自身融資、歸集資金、項目期限拆分、虛構融資項目誤導出借人的。
從量的層面，筆者認為應當考慮行業在實踐中的實際情況，對於一些前置法尚未明確或者事後明確的違規行為，亦應當在違法性認定時予以考慮，以保持刑法的謙抑性，給金融創新保留適度的空間。諸如，筆者認為，在合作商模式下，儘管客觀上存在資金池下沉的問題，但此種模式源起的情形本身系解決風控成本的創新舉措，除非網貸企業與合作商串通發布虛假項目為合作商自融的，一般不宜以進行入罪的處置。
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違法性認知的認定——基於核心刑事違法事項的把握
實踐中，在一些網貸企業被控非法集資犯罪的案件中，存在著一些將一部分員工，特別是負責資金募集的員工以及財務人員，亦作為犯罪處理的情況。在一些案件中，也有辯護律師提出了被告人誤認為系合法行業，且網貸平台受到眾多嘉獎和領導的考察，被告人不具有違法性認識，故而缺乏犯罪的主觀故意的觀點。在筆者所查閱的案件中，法院對此闡述的意見最終均對違法性認識予以了確認，認為被告人具有違法的直接或者間接故意。
筆者認為，網貸本身系國家規章所認可的行業，不宜推定員工都有違法性的認識。在違法性認識的認定中，也應當注意到，資金的募集行為和款項的支付、流轉本身系網貸行業的正常業務範疇，也只是網貸行業中的一部分行為，也只是非法集資犯罪整體的一部分。
因此，對於這些員工的違法性認識的認定應當謹慎判斷，且可以從三個層面加以判斷：
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應當打破資金的募集是非法集資行為的核心，在網貸的領域應當關注其行政不法進而導致刑事不法核心，諸如虛構借款項目等，對於虛構項目的參與人員，當然可以作為犯罪處理，但如果某員工並未直接參与該核心的工作，僅僅參與了諸如資金募集、流轉或者平台推廣的行為，則應當注意區分員工對此違法的核心環節是否明知
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對於一些知曉部分核心事項的員工，亦應基於常識、常理，根據員工客觀上的認知能力和環境加以判斷員工是否可能認知到其行為的違法性。
3
對於最終可能入罪的員工，亦應注意具有合理能否到「不知法絕對不免責」的立法原則逐漸被「不可避免的違法性認識錯誤可免責」的刑事立法例所取代[12]，在充分關注刑法的正義性的基礎上，也應當判斷員工法律認識錯誤的可能性，並基於行業實際情況進一步判斷員工的法律認識錯誤是否屬於可以避免的情形，在堅持刑法謙抑性的基礎上做出罪或者從輕的處理。
結 語
在創新的過程中，網貸行業發展出了五花八門的業務模式，實踐中的情況十分複雜，本文也僅能做初步、籠統的探討，相信在這一波網貸的爆雷潮中，刑事司法一定能夠在實踐中總結相當的經驗，進一步明確相關的出罪、入罪標準，筆者亦期待進一步的探討。
[1]《網貸行業六月「爆雷潮」衝擊波，中小平台受影響》，《經濟觀察報》2018年7月10日，見http://www.wdtianxia.com/ptdt/116534.jhtml。
[2]李永升、胡冬陽：《網貸網路借貸的刑法規制問題研究》，《政治與法律》2016年第5期，第41-42頁。
[3]諸如在E租寶系列案件中，杭州市西湖區人民法院在其（2016）浙0106刑初896號刑事判決中，及認為：二被告之前均系銀行業從業人員，對相關金融規定的認識明顯高於一般人，……二被告人明知其行為是在吸收資金……作為其他直接責任人員，應確保公司推廣項目的真實性、資金用途符合約定，二被告人未履行上述義務，僅憑公司培訓、媒體宣傳便對外吸收資金，主觀上系放任的故意，對二被告人的行為應當以非法吸收公眾存款罪論處。
[4]鄒玉祥：《非法吸收公眾存款罪之行為類型研究——基於網貸背景下的教義學展開》，《政治與法律》2018年第6期，第55頁。
[5]見《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第1條。
[6]金泓序：《互聯網金融中非法集資行為的刑法規制研究》，吉林大學2016年博士論文，第2頁。
[7]對於風險備付金的模式，P2P網路借貸風險專項整治工作領導小組辦公室在下發的《關於做好網貸網路借貸風險專項整治整改驗收工作的通知》中已經明確為違規。
[8]這一限額的規定恰恰是非法吸收公眾存款的入罪數額標準。
[9]這種投資的期限，實踐中一般為定期，也存在活期。
[10]孫國祥：《行政犯違法性判斷的從屬性和獨立性研究》，《法學家》2017年第1期，第51-52頁。
[11]鄒玉祥：《非法吸收公眾存款罪之行為類型研究——基於網貸背景下的教義學展開》，《政治與法律》2018年第6期，第59-60頁。
[12]屈學武：《中國刑法上的免責機制反思——從違法性認識錯誤切入》，《法治研究》2018年第1期，第60頁。
作者簡介
章百益 律師
教育背景
西南政法大學法學學士
訴訟法學碩士
業務領域
刑事辯護
社會職務
杭州市律協刑法委員會委員
獎項榮譽
1.杭州市律師協會2014年度嘉獎
2.杭州市律協業務新秀
典型案例
1.未某某被控非法經營二審改判案；
2.邱某某涉嫌集資詐騙、非法吸收公眾存款案；
3.汪某某被控非法吸收公眾存款案（系申彤大大系案件）；
4.某公司被控走私國家禁止進出口的貨物上訴案；
5.王某某涉嫌職務侵佔案；
6.張某某被控騙取出口退稅案；
7.韓某某被控行賄案。
主要論著
1.《從律師角度看保險詐騙的防範與救濟——以車險詐騙為例》一文入選《浙江省2013年保險法學學術年會論文集》；
2.《危險駕駛案件程序適用問題實證研究》一文發表於《人民檢察》；
3.《律師犯罪若干問題研究》一文獲第十二屆華東律師論壇三等獎，並因此獲杭州市律師協會嘉獎；
4.《監察體制改革中辯護權問題芻議》一文發表於《公安學刊（浙江警察學院學報）》。
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