非法吸收公眾存款罪的本質特徵和認定標準

編者按：華夏公司辯護聯盟於2017年5月完成八大辯護課題組的組建，並由非法吸收公眾存款罪辯護課題組首開開展線上講座活動，此文則是根據王常清律師在非法吸收公眾存款罪辯護課題組——第二期線上講座的主講音頻整理而成。

導 讀

1、非法吸收公眾存款的概念。

2、非法吸收公眾存款行為區別於合法行為、一般違法行為和其他犯罪行為的本質特徵是什麼？

3、從非法吸收公眾存款罪認定標準中梳理無罪辯點。

非法吸收公眾存款，這個罪名由四個詞構成：非法、吸收、公眾和存款，這個罪的本質特徵也正在這四個方面。

第一，非法。根據最高人民法院2010年的司法解釋，這裡的」非法「是指違反國家金融管理法律規定，我國的《商業銀行法》等金融管理法律規定了從事金融行業的相關規範，違反上述法律規定，擅自向社會公眾吸收存款的，是非吸行為。在司法實踐中，我們經常會碰到一些案件，行為人搞集資，有當地政府的紅頭文件，或者有一些地方政府以金融創新等方式對該集資行為予以認可的相關文書，還有在一些行為人組織的活動中某些領導出席等等。辯方通常會憑藉相關證據主張該集資行為已經經政府批准，不屬於非法，屬於合法。這一點是有疑問的，只有按照國家金融管理法律規定的條件和程序取得相關資質，這樣的吸儲行為才是合法的，否則都是違法的，並不因為實際上沒有審批權的某級政府的批准或某些官員的背書而合法。

對於我們的辯護來說，如果當事人有相關的批文等，我們要對照法律規定進行審查。如果行為人的行為並不違反國家金融管理法律的相關規定，我們就應當作無罪辯護。

第二，吸收。上面說的是」非法「，我們再來說」吸收「。所謂吸收，簡單說就是行為人實際掌控了公眾資金。這就把非吸行為和一些沒有實際掌握資金的行為區別開來。比如說行為人運營了一個P2P的融資平台，為用款人和投資者提供居間服務。投資人的錢直接借給用款人，行為人只牽線搭橋，不實際掌握公眾資金，這就不是非吸行為。不過，如果行為人實際參與資金的掌控，形成資金池，利用沉澱資金去投資，那就是非吸行為了。二者的界限就在於是否實際掌控公眾資金。當然，不是所有不掌控資金的行為都不是非吸，還有一種情況，行為人雖然不掌控資金，但他明知用款人向不特定社會公眾吸收存款而幫助其吸儲，那行為人也可能構成非吸案的共同犯罪。當然，如果不明知，則無罪。

對於是否實際掌控資金，實際上是事實和證據問題。我們在辯護非吸案件時，如果當事人提出並未實際掌控資金的辯解，我們應當對照案卷中各方的言詞證據，以及相關的銀行憑證進行核實，必要時，還要依據當事人的辯解調查取證。值得注意的是，在非吸案件中普遍存在「間接掌控」或「借用賬戶」的情況，比如當事人甲被指控實施了非吸，銀行憑證也顯示投資人的錢確實打入了甲的賬戶，但甲辯稱其並未參與非吸，他曾經把銀行賬號借給了乙，乙做什麼他並不知情。在這種情況下，就應當對照乙的證言、投資者的證言以及其他證據審查到底是甲還是乙非吸了存款，如果確實是乙借用甲的賬戶，而甲對非吸事實不知情，則甲無罪。總之，非吸案件中，當事人是否實際掌控資金是非常重要的無罪辯點，我們一定要重視。

第三，公眾。說完」吸收「再談」公眾「，公眾即社會上不特定的對象，只有向不特定的社會公眾吸儲才是非吸，向特定主體取得資金是合法的民間借貸或私募行為，並不是非法吸收公眾存款罪。在浙江東陽吳英案中，吳英被指控集資詐騙，當然，非吸是集資詐騙的基礎罪名。當年吳英的辯護人提出這樣一點辯護意見：吳英的資金並非取自於社會公眾，而是來源於特定的幾個個人，所以並不是非吸或集資詐騙。當年該案的一、二審法院認為：吳英吸收的資金雖然來源於特定個人，但這些特定個人的資金卻是來源於不特定的社會公眾，且吳英對此明知。法院以此為由沒有採納辯方的意見。事實上，在2009年、2011年吳英案一審、二審時，把這種「間接吸儲」行為直接認定為非吸，法律依據並不充分。但是2014年兩高一部發布了《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》，該文件明確：在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，應當認定為向社會公眾吸收資金。這等於將這種「間接吸儲」明確為非吸行為的一種。

我們在辯護非吸案件時，資金是來源於不特定的社會公眾還是特定的對象，我們應當辨析，這也是重要的無罪辯點。那麼，到底哪些人是特定對象，哪些人是不特定的社會公眾呢？我認為可以從以下兩個角度進行區分：第一，吸收資金的人數。這是最明顯、最容易分辨的一點。如果行為人只從幾個人手中取得資金，排除了間接吸儲的情況，很難認定這幾個人就是社會公眾。相反，如果投資者有成百上千，當事人即使辯稱是向特定人取得資金，也很難成立。第二、投資者與行為人之間有無特殊關係。如果行為人在單位內部籌資，或者從自己的親戚朋友、生意夥伴、上下遊客戶處取得資金，因為這些人與行為人之間都有特定的關係，即使人數很多，也不能認定為是向不特定的社會公眾吸儲。當然這裡所謂的特殊關係應當是相對緊密的，不能泛化。比如行為人在某地搞集資，投資人和行為人都可以稱為「老鄉」，這裡當然不能認為集資對象就是特定人而不是社會公眾。

第四，存款。說完公眾，我們最後談談「存款」，應該說，存款這個詞才揭示了非吸行為的本質。即：非吸不是其他經營行為，它本質上是一種承諾還本付息的融資行為，公眾提供資金是一種投資行為，其目的是使資產升值。這一點就把非吸和其他向社會公眾取得資金的行為區別開來。比如說「共享單車」，有些人認為共享單車涉嫌非吸，因為經營者向不特定的社會公眾取得了單車押金，並且有可能利用這筆資金去投資。我不同意這種觀點，公眾向共享單車的經營者交納單車押金是為了取得單車的使用權，並不是為了投資，更不會要求對方支付利息。經營者提供的單車服務是真實的，也是雙方交易的真實目的。所以不是非吸。但是，如果我們把事實變一下，如果行為人運營某共享單車，承諾到期返還押金並支付利息，公眾不是為了騎車而交納押金，交押金的主要目的是為了使押金增值。如果事實是這樣，那麼該經營者就涉嫌非吸了，因為這種情形下，這種經營行為實際上是一種變相吸收存款，即使他提供的服務是真實的。這裡實際上涉及到變相吸收存款的認定問題，在司法實踐中經常存在的一些被公安司法機關認定為變相吸儲的行為。判斷是不是變相吸儲，標準有兩個：第一個是不是有真實的交易，第二個是該交易是不是雙方的真實目的。二者居一，就可能是變相吸儲。

關於存款這個特徵，我們再舉個例子。比如行為人未經批准，運營了一個「某某寶」，為網上交易的雙方提供資金支付結算服務。在交易過程中的某個時間段，該寶的經營者實際上是掌握資金的，資金來源呢，也是不特定的社會公眾，所以從表面上看這種行為與非吸很像。但是這種行為並不是非吸，因為公眾使用該支付工具，目的不是為了投資，經營者也不承諾還本付息。即使行為人挪用了公眾資金或使用了詐騙手段也不構成集資詐騙，只可能構成合同詐騙或其他詐騙犯罪。原因就在於該行為是非法、是吸收、是公眾、但不是存款。當然這種行為也不是合法的，根據我國刑法第225條，未經國家有關主管部門批准非法從事資金支付結算業務，構成非法經營罪。

我們在辯護非吸案件時，要重視對「存款」這個特徵的考察。特別是一些被認定為變相吸收公眾存款的行為，我們要審查行為人是否承諾還本付息，出資者是否是為了投資增值。如果不是，那就不構成非吸，就可以進行無罪辯護。

另外，在這四個標準之外，還有一個不是標準的標準，那就是向社會公眾宣傳。說它是標準，因為在2010年最高院的司法解釋中，明確將「通過媒體、推介會、傳單、手機簡訊等途徑向社會公開宣傳」規定為認定非吸同時具備的四個條件之一。並且明確，未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。說它不是標準，是因為2014年兩高一部的《非法集資意見》中規定，上述司法解釋中的「向社會公開宣傳」，包括以各種途徑向社會公眾傳播吸收資金的信息，以及明知吸收資金的信息向社會公眾擴散而予以放任等情形。這實際上是弱化或乾脆說取消了「向社會公開宣傳」這個認定標準。因此，在我們辦理非吸案件中，如果我們以行為人未通過司法解釋規定的途徑向社會公眾宣傳，進而主張非吸罪名不成立，恐怕很難得到法庭的認可。

上面我們談了非法吸收公眾存款行為的的本質特徵，按照這幾個標準就能將非法吸收公眾存款和其他合法行為、一般違法行為和其他犯罪行為區別開來。

編後語：以上是王常清律師對華夏公司辯護聯盟非法吸收公眾存款罪辯護課題組2017年6月25日晚線上講座主講內容的點評，原文章早已在公司辯護聯盟微信公眾號上發表推送。此次聯盟秘書處將講座內容重新編排整理，在本公眾號再次推送，是為了響應華夏公司辯護聯盟傳播刑辯技術、研究刑辯技能的宗旨，緊密圍繞公司常涉的非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪、傳銷犯罪、企業賄賂罪的辯護理論和實務，從程序法、實體法和證據法等多方面、多角度，把原來完整的講座內容再細分為一個個知識點，重新組成文章，讓廣大讀者能夠更直觀、更細緻地理解內容，掌握主講老師所分享的乾貨。

責任編輯 | 盧換嫦審核 | 周媛薇

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