《新的歐洲法律文化》的「中國意涵」

《新的歐洲法律文化》（增訂版）

[荷蘭]馬丁·W.海塞林克 著

魏磊傑 吳雅婷 譯

中國法制出版社2018年8月版

著者簡介

馬丁·W.海塞林克（Martin W. Hesselink），荷蘭阿姆斯特丹大學歐洲私法講席教授，阿姆斯特丹大學歐洲合同法研究中心主任，阿姆斯特丹上訴法院榮譽法官，歐洲民法典研究組、「歐洲私法社會正義研究組」以及「歐洲私法共同核心項目」重要成員，其多部論著先後被譯成義大利、波蘭、羅馬尼亞等國文字，為當下歐洲私法與比較法研究領域的領軍人物之一。

譯者簡介

魏磊傑，法學博士，廈門大學法學院副教授，荷蘭蒂爾堡大學（2009-2010）、比利時根特大學（2015-2016）訪問學者，研究興趣為轉型中國的法律與國家治理、比較法律文化。迄今為止，在法學、政治學刊物上發表論文約45篇，出版專著1部，譯著15部，其中代表性作品5部：《轉型時期的法律變革與法律文化：後蘇聯國家法律移植的審視》（清華大學出版社2011年版）、《比較法的認識論與方法論》（法律出版社2012年版）、《法窗夜話》（法律出版社2015年版）、《法律東方主義》（中國政法大學出版社2016版）以及《大國協調及其反抗者》（北京大學出版社2018年版）。

吳雅婷，法學碩士，仰恩大學法學院助教，研究興趣為私法、比較法律文化。曾在《法律書評》《嶽麓法學評論》《廈大法律評論》等法學刊物上發表論/譯文多篇，出版譯著1部：《法學的觀念與方法》（法律出版社2017年版）。

《新的歐洲法律文化》譯後記

但凡經典名著，大多短小精悍。海塞林克教授的傑出之處，就在於依託短小的篇幅，透過紛繁複雜的文化現象，系統提煉出以歐陸為代表的大陸法系法文化在全球化、歐洲化以及社會福利化的聯合衝擊之下所表現出來的嶄新樣態、特徵以及未來可能的發展趨勢。如果說亨利·梅利曼所著的《大陸法系》是對戰前兩百年歐陸法文化典型特徵的精緻呈現，那麼馬丁·海塞林克此書則意在系統勾勒戰後至今歐陸法文化變遷與演進的整體圖景。兩部著作交相輝映，共同為我們提供了一幅可堪涵括大陸法系過去與現在的相對完整之拼圖。

《大陸法系》

此書主要從兩個層面對歐洲法律文化的整體樣態做出了闡釋：其一，一種新的歐洲法律文化正在形成；其二，較之歐洲當前存在的諸內國法律文化，新的歐洲法律文化明顯不那麼形式主義，而愈加朝向一種注重實質效果以及實用主義的樣態演進。事實上，這種趨勢是歐陸諸國進入後現代社會階段之後，特殊的社會存在客觀上要求法律思維與法律治理技術與時俱進使然。

換言之，在力求解決「社會國」的社群主義、集體主義預設與「法治國」的個人主義、自由主義預設之關係這一歷時性問題的過程中，歐洲的法律人同時又面臨著來自世界經濟一體化和歐洲聯邦主義勃興這些共時性問題的挑戰。在這種特殊的歷史構造之下，「解法典化」、「憲法私法化」以及「法律聯邦化」等相互交疊、相互作用並在某種程度上相互轉化的諸態勢，在實質意義上皆可被涵括在歐洲法律治理範式大轉型這一整體「公轉」的射程範圍之內。

閱畢此書，除卻智識上的增益與視野上的實質擴充，或許大多數讀者還會更進一步提出如此的疑問：這本描述後現代歐洲私法現狀的著作對於仍處在法治現代化前夜的當下中國的意義又在哪裡？雖然彼此身處的語境不同，指陳直接的借鑒價值，多少會顯得牽強，但本人仍願意藉此機會談一下我所理解的此書的「中國意涵」。

一方面，在本書中，海塞林克教授雖然認為異於傳統教義學模式的一種新的歐洲法律文化正在形成，且歐洲諸內國私法正在受到此等解形式化趨勢的重大衝擊，但他並未由此贊同甚或轉向從外部視角（如「法律與X」研究導向）對此進行回應，相反，其仍從傳統的內部視角對所謂的「歐洲私法」與「歐洲法律方法」之應然狀態進行理論建構。或許在他看來，傳統教義法學與現代社科法學之間的競爭，並非分別源自歐美的兩種法律話語權之間簡單的零和博弈，而更多的應當是在分清主次之後如何達致良性互補的問題。本質上，這與他的荷蘭同事揚·斯密茨教授在《法學的觀念與方法》一書中表達的學術立場基本類似：法學之根本始終在於教義式的闡釋與規範性的判斷，外在的「滲入」扮演的只能是強化而非替代角色。既然身處後現代的歐洲法學精英仍舊如此「執著」於傳統，那麼作為大陸法系之後進成員的我國在繼受此等傳統時更應「蕭規曹隨」。在法典編纂之後，以嚴謹的法學體系和嚴格的甚至單向度的教義式解釋方法，促使現代法的觀念在本土社會生根發芽。雖此等解釋最初往往僵硬，但社會變革的價值取向，客觀上要求為貫徹一種嶄新的制度，為固本培元，就必須如此。

《法學的觀念與方法》中文版及其作者Jan Smits教授

當然，伴隨社會發展，此等嚴謹體系的法解釋帶來的負面影響可能會阻礙社會與法律適用的同步發展。此時法律人就需要突破僵化的教義法學羈絆，吸納社科法學的研究成果，將絕對化的法律體系相對化以尋求自由發展的空間，並藉助審慎的利益衡量給出一個相對客觀的並在本土社會內可行的判定，進而漸趨達致法律解釋與法律學說的本土化。對於當下中國而言，這或許才是教義法學與社科法學最為理想且最為可行的角色定位。

另一方面，文化概念作為一種區分的方法，主要用以描述不同群體或不同傳統之間的差異。這就意味著部門法學者如欲系統闡釋所屬法域的法文化，就必然需要跳出教義法學的概念天國，將目光投向促發主流思潮與關鍵制度發萌、變遷乃至消亡的社會脈絡與政治邏輯中，運用其他學門的知識儲備對它們進行深度檢視。在很大程度上，海塞林克教授在本書中所展現的強悍文獻梳理能力與多學科雜糅的寬廣視野近乎顛覆了我們慣常觀念中民法學者的傳統形象。這種科際整合能力之造就，或許與荷蘭開放、多元的法律傳統、歐洲學者的多語言學術素養甚至個人的閱讀訓練與思維偏好有關，但這些並不妨礙此等嶄新形象可望為未來妥適協調教義法學與社科法學之爭提供一種良好的示範。

既然法律的在地化最終不僅需要依託自主的規範法學，而且亦需仰賴本土社會經驗的汲取，兩者結合才可竟其全功，既然伴隨社會治理的愈發細密，我國也會或多或少步西方後塵，從「自治型」的現代形式法治逐漸邁向「回應型」的後現代實質法治，進而引發法律的工具主義與實用主義傾向之勃興，那麼，為有效因應這種大趨勢，未來理想的教義法學者就不能如以往那般畫地為牢、自我設限，而更應在初步完成自身學術原始資本積累之後，效法先賢，努力將關注視角投向更為廣闊的其他領域，深入耕耘，「知己知彼」，以期成就「經過教義法學進而超越之」的自我突破與自我完成。

或許唯有如此複合思維之學人，才可能培養出知識、視野與德性兼具的法科學生，進而漸進影響甚至改變整個法律教育模式；或許唯有如此複合思維之學人，才可能與社科法學者進行相互理解基礎之上的學術對話，進而協力造就既接軌大陸法思想譜系又同時契合本土國情的理論產品；或許唯有如此複合思維之學人，才可能形成自身最大的比較優勢，依託由此撰寫出的足堪形塑學術範式的經典著作，於萬千俗常的學術同仁中脫穎而出在中國學術的青史上留名。

初版問世之後，這本小書受到國內法學界諸師友的關注與青睞（過去兩年，在台港兩地研修期間，台灣政治大學蘇永欽教授與香港城市大學陳磊教授皆曾先後向我言及此書）。時至今日，初版印數悉已售罄。有鑒於此，經與出版社商定，決定將此書再版。同時，為增加新版的含金程度，除了對既有譯文與譯註進行技術性修訂外，本人特意請求海塞林克教授在原有基礎上額外增補一章（本書第六章），以期至少在形式觀感上實現與首版最大限度的「區分」。這篇中文達三萬餘字的嶄新章節，由吳雅婷女士負責翻譯，本人負責校對。此版由兩人共同署名的原因便在於此。當然，既然共署為本書譯者，因誤譯、多譯和漏譯所生的任何問題，亦皆應由我們連帶承擔。

此外，此書增訂版之問世，不惟兩位譯者之付出，更仰賴高鴻鈞教授（清華大學）、陳弘毅教授（香港大學）、柳經緯教授（中國政法大學）、吳越教授（西南財經大學）、李秀清教授（華東政法大學）、王軼教授（中國人民大學）、龍衛球教授（北京航空航天大學）、陳愛娥教授（台北大學）、朱慶育教授（浙江大學）、凌斌教授（北京大學）、吳澤勇教授（華東師範大學）、吳光榮教授（國家法官學院）、葉名怡教授（上海財經大學）以及陳磊教授（香港城市大學）等兩岸三地十四位頂尖中青法科學人的集體屈尊慷慨「站台」，提攜之誼著實難得，足令本人終生感念！

在過去大半年的頻繁交流中，中國法制出版社王雯汀編輯所表現出的超凡職業素養，令本人印象深刻，感佩非常，謹此特表由衷謝忱。初版譯後記，寫就於二零零九年，近十年之後再看，不經意間憶起在異國求學的那段終身難忘的光輝歲月，感慨萬千。彼時的文字雖然顯得青澀異常，但字裡行間蘊含的那種近乎無畏的韌性與鬥志，或許會在未來的人生征途中一直激我前進勵我前行。

魏磊傑 謹識

二零一八年六月六日於廈大

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