區分詐騙犯罪與民事欺詐的3個基本原則
3具體來說，筆者提出區分詐騙犯罪與民事欺詐的三個基本原則：有救濟無刑法、身份公開難言詐騙和不同領域不同欺詐標準，與刑法理論和實務界同仁探討。
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文字 | 向淵而行
來源 |向淵而行的法律博客
詐騙犯罪與民事欺詐在主觀、客觀上都相近，我國刑法理論界和司法實踐中，歷來都是以是否具有非法佔有為目的作為區分詐騙犯罪與民事欺詐的界限，但筆者認為，一律以是否具有非法佔有為目的來區分詐騙犯罪與民事欺詐太過於簡單化、絕對化、寬泛化，造成現實中詐騙犯罪認定泛濫，應將相當一部分以非法佔有為目的的欺詐從詐騙犯罪中排除出去，歸入民事欺詐範疇，從而盡量限縮詐騙犯罪認定範圍，盡量避免刑法對經濟糾紛的不當干預。具體來說，筆者提出區分詐騙犯罪與民事欺詐的三個基本原則：有救濟無刑法、身份公開難言詐騙和不同領域不同欺詐標準，與刑法理論和實務界同仁探討。
一、有救濟無刑法
所謂「有救濟無刑法」，就是能夠通過民事訴訟途徑解決的，歸為民事欺詐，無法通過民事訴訟實現權利救濟的，如欺詐一方使用的是假身份、假地址、假聯繫方式等，使利益受損方無法對其提起民事訴訟或雖能提起訴訟但無法執行到位，就歸為詐騙犯罪。這種區分詐騙犯罪與民事欺詐的標準，大大限縮了詐騙犯罪的適用範圍，體現了刑法謙抑精神，也很具有操作性。
刑法是解決社會糾紛的最後手段，能運用民法、行政法解決的首先應適用民法、行政法，這也是刑法謙抑精神的體現。現實當中，詐騙犯罪認定存在泛濫現象，這和我們國家目前「警察社會」特徵有關，即公安機關作為具有強大強制執行力的國家暴力機構，不僅有行政處罰權，還有刑事拘留權、提請逮捕權及扣押、凍結、追繳等財產強制措施權，在維護社會穩定、維持社會秩序、保障公民權益等方面具有非常突出的地位。
相較於公安機關，法院雖然也是定分止爭的司法機關，但一方面訴訟程序往往漫長，一方面強制執行力有限，公民即使勝訴也往往面臨執行難問題，判決成為一紙空文。所以，公民在權益受到侵害時，首先想到的是公安機關，希望公安機關介入，運用刑事偵查的強權維護其合法權益，而不是向法院提起訴訟。
但是，一個國家法治文明的標誌，恰恰體現為警察權力的弱化，同時法院具有至高無上的司法權威。所以，如果過度擴大詐騙類犯罪的適用範圍，會形成公民對警察權的過度依賴，公安偵查權介入經濟糾紛的現象就會更加普遍，我國「警察社會」特徵就將愈加突出，法院在調處解決民事經濟糾紛方面的司法功能也將更加弱化，司法公信力更為降低，實現法治文明的進程也將更加緩慢。
簡言之，警察權力的擴張只能實現「法制社會」，只有提高法院的司法權威，樹立法院的司法威信，才能實現「法治社會」。所謂「有救濟無刑法」，就是倡導公民在權益受到侵害時，儘可能通過民事訴訟途徑實現權益救濟，而不是動輒到公安機關報案，只有在民事訴訟不能時，才可求助於公安機關。這樣，才能提升法院司法公信力，樹立法院的司法權威。
此外，將能夠通過提起民事訴訟獲得權利救濟的欺詐案件一律交由法院解決，也可避免公權力不當介入經濟糾紛。實踐中，有的公安機關出於利益驅動辦案，為了獲得當事人的「贊助」，動用有限的警力資源插手經濟糾紛，明知這只是民事欺詐糾紛，當事人應當向法院提起訴訟，卻給民事欺詐方扣上詐騙犯罪的帽子，以便於採取偵查強制措施追繳財產。公安機關是國家暴力機器，可以對人身採取強制措施，追繳財產當然來得快，但公安機關不當介入經濟糾紛，危害是巨大的，這主要體現在以下三個方面：
一是損害了公安機關執法威信，甚至可能滋生徇私枉法、濫用職權、索賄受賄等司法腐敗；
二是浪費了刑事偵查、公訴、審判的司法資源，甚至當事人提出申訴、上訪的，還浪費了申訴檢察、信訪處理等資源；
三是可能釀成冤假錯案，因為即便無心欺詐者，在公安機關強大的暴力機器面前，也可能出於保全人身自由的本能而拱手交出自己的合法財產。
所以，公安機關不當介入經濟糾紛的危害是多方面的，如果以「有救濟無刑法」作為區分詐騙犯罪與民事欺詐的標準，不僅能夠嚴格限縮詐騙犯罪的適用範圍，而且使二者的界限非常清晰，公安機關不當介入經濟糾紛的現象就能夠得到有力遏制甚至杜絕。
二、身份公開難言詐騙
司法實踐中，詐騙犯都是身份公開的，所以，筆者認為可以以身份是否公開作為區分詐騙犯罪與民事欺詐的標準。首先要明確的是，所謂身份公開是指行為人姓名、戶籍、通信號碼、家庭成員、家庭住址、公司地址等全方位身份信息的公開，而不是僅指行為人姓名的真實公開。在生活領域的詐騙犯罪如常見的假外幣詐騙、假銀元詐騙、有獎簡訊詐騙、電話詐騙等犯罪中，犯罪人沒有任何身份信息是公開的，連姓名都是虛假的，通信號碼也是用完一次就換或者根本無法打通的。在合同詐騙犯罪中，犯罪人的身份信息也全部是虛假的，包括假姓名、假地址、假公司或空殼公司、皮包公司甚至假廠房等。
其實，身份公開的詐騙犯罪在現實中應該是不存在的。因為既然是詐騙犯罪，遲早會被發現，犯罪人不可能坐以待斃，如果他們以全部真實的身份信息詐騙，無異於公然實施詐騙犯罪，和公然搶劫也就沒有什麼區別了。所以，有意實施詐騙犯罪者，一定是隱蔽身份的，使自己在犯罪得逞後不至於被發現和抓住。真正全方位公開真實身份信息的，就要慎重考慮能不能認定詐騙犯罪了。筆者認為，真正身份公開的，說明行為人無意逃避法律追究，願意承擔法律責任，雖然其在客觀方面實施了欺詐行為，但主觀方面仍然是希望「借雞生蛋」，即運用欺詐手段獲得財產後，再通過自身努力，最終償還他人財產。
所以說，身份公開的欺詐，一般都不具有詐騙犯罪的故意，主觀上仍然是希望償還的。當然，行為人主觀上想還不代表客觀上能還，行為人因投資經營失敗造成無力償還的，即使客觀方面有欺詐，也應屬於民事經濟糾紛範疇，不應作為犯罪處理。況且，只要是身份公開的欺詐，即使行為人一時償還不了，也不代表永遠償還不了，債權依然還在，債權人隨時可以要求行為人償還。
從這個角度上說，也完全沒有將欺詐行為人治罪的必要，因為一旦行為人身陷囹圄，不僅毀滅了行為人的人生前程，也使債權人的債權實現變得徹底不可能。所以，將身份公開的欺詐認定為詐騙犯罪，從表面上似乎為債權人出了一口「惡氣」，對行為人實施了「報復」，但不過是解了債權人一時之恨，並不利於從根本上保護債權人的合法權益。
三、不同領域不同欺詐標準
詐騙的含義不是僵化不變的，而是隨時社會經濟的發展而不斷變化的，刑法是保障社會經濟生活秩序的，所以對詐騙罪的界定也要與時俱進，否則刑法的功能就會適得其反。筆者認為，當前我國市場經濟正在高速發展，這種形勢下，需要盡量減少和避免刑法對市場經濟的不當干預，具體在詐騙犯罪的認定上，就是對生活、市場投資和投機領域分別適用不同的欺詐標準，離基本生活越遠的領域，越不需要刑法的介入。
對生活、市場投資、投機領域的詐騙犯罪適用不同的欺詐標準，符合社會生活規律和市場經濟規律。因為，生活中需要建立人與人之間的基本信任，所以低程度的欺詐就可能得逞，構成詐騙罪的欺詐標準自然可以很低，只要是虛構事實、隱瞞真相即可構成犯罪欺詐，如換假銀元、電信詐騙、信用卡詐騙等均成立詐騙犯罪，而市場投資領域暗礁叢生，商戰中兵不厭詐，甚至有商戰三十六計之說，這自然要求商場中人提高警惕，加強對對方資信和誠信的審查，確保自己交易安全。如果市場投資領域稍遇欺詐就向公安機關報案，由公安機關立案偵查，不僅公安機關不堪重負，也會使交易者保障自身交易安全的意識更加淡薄。
所以，有必要嚴格市場投資領域詐騙犯罪的認定標準，即只有被欺詐方盡到了審查義務並採取了必要審查預防措施，而仍未能避免遭受欺詐的，才能認定該欺詐行為成立犯罪欺詐，否則，如果被欺詐方疏忽大意甚至放棄必要的審查防範，由此遭受的欺詐只能認定為民事欺詐，被欺詐方只能通過民事訴訟途徑恢復權益，唯此，才能促使交易者擦亮眼睛，明察秋毫，保障自身權益不遭受欺詐。
市場經濟大潮中，沒有任何市場交易風險防範意識，沒有起碼的交易安全保障知識，就隨意參與市場投資，一旦遭受欺詐而承受損失，這隻能是深刻的教訓。就如同沒有學會游泳的人就急於跳入水中，被水嗆到甚至被淹死就只能後果自責了。筆者認為，只要交易者都不斷提升自己的交易安全意識，不斷提升自己保障交易安全的能力和水平，市場欺詐就會被一個個揭穿，欺詐者不僅不能得逞，還將承擔欺詐違約的民事賠償責任。如此一來，市場欺詐自然會逐漸萎縮，市場秩序會越來越規範有序。
而投機領域則本身就是一種市場博弈。正所謂「願賭服輸」，投機者參與投機時就應當意識到投機風險，風險越大，回報才會越大。投機者都是沖著巨大的回報去的，他們不可能不知道這巨大的回報背後隱藏的巨大風險。集資詐騙罪中的投資就是如此，任何具備基本生活常識和正常思維的投資人都應該認識到，自己的錢投進去是要冒很大風險的，他們都是懷著「賭徒」心理參與集資的，都期望在資金鏈斷裂之前，如願以償地本息全回，抽身而逃，把巨大的窟窿留給倒霉的後來者。
對這種集資詐騙，筆者認為，欺詐是應有之義，不需要刑法介入。換言之，這種集資詐騙行為在刑法上原本就不應認定為犯罪，這種投機糾紛只能通過民事訴訟渠道解決，投機虧損者只能自認。當然，如果這種非法集資行為涉嫌非法吸收或變相吸收公眾存款，則擾亂了金融秩序，帶來社會不穩定因素，具有一定社會危害性，可以以非法吸收公眾存款罪定罪處罰。
四、限縮詐騙犯罪範圍是為了
促進市場規範有序
以上述三個基本原則作為區分詐騙犯罪與民事欺詐的標準，無疑大大限縮了詐騙犯罪範圍，而限縮詐騙犯罪範圍的最終目的是為了促使市場交易者加強對對方資信的審查和對欺詐的防範，從而減少和遏制欺詐發生，促進市場規範有序發展。
市場交易是充滿風險的，市場交易者應遵循基本的交易規則和程序，對交易對方資信狀況作必要審查，如審查核實對方的資本情況、履行合同能力、是否為履行合同作準備等，必要時還要進行實地考察和一定的訪查。但在現實中，很多交易者缺乏最基本的市場交易安全意識，沒有盡到基本的注意義務，輕信對方誇下的海口，隨意簽下合同，草率發出貨物或支付貨款，發現對方欺詐後才向公安機關報案，希望公安機關為其追回損失。而市場交易不可能完全沒有欺詐，交易者應當提高警惕，在這方面加大預防投入，如設立法務部、聘請法律顧問提出法律意見書、審查合同、加強法律知識與交易規範的學習培訓等，避免上當受騙，而不能節省這些投入，去浪費公安機關的司法資源，否則，就等於由公安機關為這些市場交易中的「法盲」代繳了「學費」。
所以，堅持「有救濟無刑法」「身份公開難言詐騙」「不同領域不同欺詐標準」原則嚴格限制詐騙犯罪的認定，從表面上看，似乎「放縱」了一些「詐騙犯」，但從長遠看，只有這樣才能促使市場交易者總結深刻教訓，增強法律意識，加強市場交易安全的學習培訓，在交易中加強資信和誠信審查，從而從根本上解決欺詐泛濫的問題，使市場交易逐步走上規範化、誠信化、法治化軌道，培育形成規範、誠信、有序的市場經濟秩序，促進社會主義市場經濟大繁榮。
對此，奧地利著名思想家哈耶克在論述經濟秩序時，提出了「自發的經濟秩序」這個概念。他認為在市場經濟秩序當中存在著一種自發的經濟秩序，這種自發的經濟秩序有很強的生命力，並且具有自我修復機制。事實上，不只是在經濟生活當中存在這種自發的經濟秩序，在社會生活當中也同樣存在著這種自發的社會秩序。
所以說，限縮詐騙犯罪的入罪範圍，絕不意味著欺詐現象就一定會泛濫成災。按照「自發的秩序」這種理論，如果詐騙犯罪的入罪門檻高了，國家對欺詐行為予以刑事打擊的範圍縮小了，欺詐行為在一段時期內可能會增多，但市場交易者在發現國家在限縮詐騙犯罪入罪範圍這一規律之後，就不得不降低對公安機關追繳被騙損失的依賴，從而自覺提高被欺詐的警惕性，自發地增強交易安全意識和欺詐防範能力，如此一來，暫時多發的欺詐行為頻頻失手，欺詐現象就會自然萎縮，這就體現了社會的自我修復功能。
所以，欺詐與被欺詐就如同一對矛盾體，矛越鋒利，盾就會變得越堅固，經濟社會的自發秩序，會使這對矛盾體保持相對的平衡狀態。國家刑法過度的介入，反而會打破這種自發形成的秩序平衡。
五、遏制詐騙犯罪綜合治理
才是根本
將有救濟的、身份公開的欺詐案件非犯罪化，並不代表對這種欺詐行為就不追究法律責任。首先，可以通過健全完善民事、行政法律制度，加強對身份公開欺詐者的法律追責。比如，在民事法律責任方面，對於實施欺詐者，除了要賠償被欺詐方損失外，還可以規定必須作出懲罰性賠償，使欺詐者受到經濟上的制裁和懲罰。在行政法律責任方面，可以對欺詐者予以吊銷營業執照、撤銷經營資格、禁止市場准入等剝奪資格處罰，對於欺詐者以公司、企業名義實施欺詐的，可禁止他們今後再設立公司、企業，從行政審批方面永久剝奪欺詐者的法人資格。
其次，要建立健全對欺詐者資信狀況變化的跟蹤追查機制，僅欺詐者得不償失。實踐中，有的人騙取錢財後，將錢財隱匿，令司法機關無法追繳和執行，甚至有的欺詐者寧可被定罪也拒不退贓，甘願受罰，刑滿釋放後，再享用欺詐所得錢財。現實中，法院判決之後，一般不會再去關注和追查詐騙犯罪被告人出獄後的資信狀況，這也是導致欺詐盛行的一個重要因素。所以，對於判決未能執行到位的，法院和相關行政部門要加強對欺詐者今後經濟狀況的跟蹤調查，隨時監查其資信狀況變化，發現有資產可供執行的，立即採取扣押、凍結、劃轉、拍賣等方式，強制執行，以保障被欺詐人的權益恢復，並實現最大限度地剝奪欺詐者通過欺詐行為獲得的利益，使欺詐者無利可圖，得不償失。
最後，可以在全國建立誠信查詢系統體系，令欺詐者失信於天下。我國對詐騙犯罪的刑罰不可謂不嚴厲，但仍然不能遏制詐騙犯罪的多發、常發，而如果再加大詐騙犯罪的刑罰量，又與我國侵財犯罪刑罰寬緩化的總體刑事政策不符。所以，筆者建議可以建立全國誠信查詢系統體系，將有過欺詐行為者錄入黑名單，並向全國公示，任何公民均可查詢，避免有過欺詐行為者再次實施欺詐，同時，剝奪或限制其住宿酒店、乘坐飛機、高鐵及高消費的資格權利，從而讓欺詐者去體會處處失信於人、處處受人鄙視、出行消費處處受限的感受，或許這比服幾年刑更讓他們感到痛苦和難以忍受。
所以，擴大詐騙犯罪的適用對於遏制詐騙現象來說絕非治本之策。解決欺詐泛濫問題不能過度依賴刑法，只有創新社會管理方法，健全誠信懲戒體系，才能有效遏制和減少欺詐現象，這不僅能夠從根本上減少詐騙犯罪的發生，而且貫徹了刑罰謙抑精神，避免了刑罰的濫用，從而更有利於不斷推進我國現代法治文明進程，實現法治中國夢。
本期編輯 | 劉茜
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