再評美國232措施的WTO合規性

2018年8月15日，上訴機構發布DS490（中國台北訴印尼某些鋼鐵產品保障措施案）和DS496（越南訴印尼某些鋼鐵產品保障措施案）報告。報告對如何認定一個措施是否構成保障措施所做出的法律解釋可能會對正進行中的多起WTO成員訴美國針對鋼鐵和鋁產品採取的232措施的爭端解決產生影響。本文在國際貿易法評論公眾號2018年3月9日發布的《美國對鋼鐵和鋁產品232措施簡要評析》的基礎上，結合上訴機構的裁決，再次評析美國232措施的WTO合規性。

一、 DS490和DS496案的背景

兩案的爭議措施是印尼在依據其國內保障措施法進行調查後對鍍鋅鋁鋼板加征的特定關稅。另外，基於WTO《保障措施協定》第9.1條「發展中國家成員」的規定，印尼加征的特定關稅不適用於120個發展中國家。

與本案相關的一個重要事實是印尼在GATT 1994第II條項下的減讓承諾表中並沒有承諾任何約束性關稅義務。這意味著印尼有權在任何時候將鍍鋅鋁鋼板的進口關稅提高到任何水平。

雖然在本案審理過程，起訴方中國台北和越南以及被訴方印尼均認為爭議的措施是一個保障措施，但是專家組認為本案爭議的特定關稅措施不構成GATT XIX:1條意義上的保障措施，上訴機構基於不同的理由得出同樣的結論。

二、 上訴機構的法律解釋和裁決理由

上訴機構認為，首先，認定一個措施是否構成保障措施應該與認定一個措施是否符合WTO《保障措施協定》和GATT 1994相區別。[1]

5.57. That said, we note that Article XIX:1(a) does not expressly define the scope of measures that fall under the WTO safeguard disciplines. Rather, whether a particular measure constitutes a safeguard measure for purposes of WTO law can be determined only on a case-by-case basis. In carrying out this analysis, it is important to distinguish between the features that determine whether a measure can be properly characterized as a safeguard measure from the conditions that must be met in order for the measure to be consistent with the Agreement on Safeguards and the GATT 1994. Put differently, it would be improper to conflate factors pertaining to the legal characterization of a measure for purposes of determining the applicability of the WTO safeguard disciplines with the substantive conditions and procedural requirements that determine the WTO-consistency of a safeguard measure.

其次，GATT 第XIX條的保障措施需要包含兩個法律要素：一是該措施必須部分或全部中止一個GATT項下的義務，或撤銷或修改一個GATT項下的減讓；二是爭議的中止、撤銷或減讓必須設計用於阻止或救濟成員國內產業因涉案產品進口的增加所導致的嚴重損害。[2]

5.60. In light of the above, we consider that, in order to constitute one of the "measures provided for in Article XIX", a measure must present certain constituent features, absent which it could not be considered a safeguard measure. First, that measure must suspend, in whole or in part, a GATT obligation or withdraw or modify a GATT concession. Second, the suspension, withdrawal, or modification in question must be designed to prevent or remedy serious injury to the Member"s domestic industry caused or threatened by increased imports of the subject product. In order to determine whether a measure presents such features, a panel is called upon to assess the design, structure, and expected operation of the measure as a whole. …

最後，專家組在獨立和客觀審查一個措施是否構成保障措施時，必須鑒別出與一個措施的法律特徵相關的所有方面，並確認哪些方面是該措施的核心部分。作為裁定的一部分，專家組應該對所有相關因素進行評價並給予適當的考慮，包括：（1）成員國內法中該措施的特徵；（2）導致採取該措施的國內法程序；（3）任何向WTO保障措施委員會所做的相關通報。然而，任何一個因素本身都不是決定性的。[3]

5.60 …. In making its independent and objective assessment, a panel must identify all the aspects of the measure that may have a bearing on its legal characterization, recognize which of those aspects are the most central to that measure, and, thereby, properly determine the disciplines to which the measure is subject. As part of its determination, a panel should evaluate and give due consideration to all relevant factors, including the manner in which the measure is characterized under the domestic law of the Member concerned, the domestic procedures that led to the adoption of the measure, and any relevant notifications to the WTO Committee on Safeguards. However, no one such factor is, in and of itself, dispositive of the question of whether the measure constitutes a safeguard measure within the meaning of Article 1 of the Agreement on Safeguards.

基於以上法律解釋，上訴機構認為印尼的特定關稅措施不構成保障措施。因為，第一，雖然加征特定關稅是為了尋求阻止或救濟印尼產業遭受的嚴重損害，但是該措施並未中止任何GATT義務，或撤銷或修改任何GATT減讓。第二，豁免120個發展中國家，從辯論的角度來說印尼可能構成中止GATT 1994第I:1條的最惠國待遇義務，但是中止該義務並不是為了阻止或救濟印尼產業遭受的嚴重損害，而是為了給發展中國家特殊和有差別的待遇。

三、 對多成員訴美國鋼鐵和鋁產品232措施的影響

截止2019年8月15日，已有九個WTO成員[4]將美國針對鋼鐵和鋁產品採取的232措施訴諸WTO爭端解決機構。所有九份磋商請求，除了援引GATT 1994第I:1（最惠國待遇）和第II條（減讓承諾）以外，均援引了GATT 1994第XIX條（對某些產品進口的緊急措施）和WTO《保障措施協定》的程序和實體義務條款。此外，部分成員還援引了GATT 1994第XI條（普遍取消數量限制）和/或第XIII條（數量限制和非歧視管理），以及第X:3(a)條關於以統一、公正和合理的方式管理所有法律、法規、判決和裁定。總體來說，美國的以國家安全為理由的232措施的定性可能是本案爭議的核心法律問題。專家組可能至少要解決以下兩個問題：

1. 美國對鋼鐵和鋁產品的232措施是否可以構成GATT 1994 第XIX:1條意義上的保障措施？

依據上訴機構在DS490和DS496案中的法律解釋，美國232措施將鋼鐵和鋁產品的關稅分別提高25%和10%，似乎已經涉及修改GATT 1994第II條的減讓承諾，因為美國在GATT 1994的貨物減讓表中對這些鋼鐵和鋁產品承諾的約束性關稅基本上都是零，最高也不超過6%。因此構成保障措施的第一個法律要素已經滿足。

就第二個法律要素而言，美國在其232調查報告中並沒有直接引用保障措施里的「嚴重損害」的用語，而是認為過量進口「削弱國內經濟」並因此進而「威脅損害國家安全」。為了支持這一結論，美國商務部工業和安全局在232報告里分別論述以下幾個方面的內容，包括：一、鋼鐵或鋁對美國的國家安全至關重要；二、進口數量對美國產業的經濟福祉產生不利影響，包括價格下降、工廠關閉、財務困難和資本支出減少等；三、過量進口替代了國內的鋼鐵和鋁產品，帶來了削弱國內經濟的嚴重後果；四、全球鋼鐵和鋁產能過剩進一步削弱了國內經濟。[5]

美國商務部工業和安全局在232報告中所做出的威脅損害國家安全的結論與《保障措施協定》第4條關於「嚴重損害」的定義，即對國內產業狀況的重大全面減損，以及認定「嚴重損害」所必須考慮的因素有一定的重合。但是，總體來說，兩者之間存在一定的差異。如果再結合上訴機構要求專家組考慮的幾個列舉因素來看，即（1）成員國內法中該措施的特徵；（2）導致採取該措施的國內法程序；（3）任何向WTO保障措施委員會所做的相關通報；美國232措施被認定為設計用於阻止或救濟國內產業遭受的「嚴重損害」，並進而被認定為保障措施的難度似乎較大。

當然中國和其他WTO成員也不是完全沒有辯論的空間。上訴機構明確指出了在認定一個措施是否構成WTO法意義上的保障措施時，只能在個案的基礎上進行分析。[6] 在中國台北和越南訴印尼的特定鋼鐵產品保障措施案中，即使印尼是依據國內的保障措施法進行調查並得出結論，並向WTO保障措施委員會進行了通報，依然被上訴機構認定為該措施不是保障措施。因此上訴機構要求專家組在認定是否構成保障措施時需要考慮的幾個列舉因素並不是決定性的因素。即使一個措施完全不符合上訴機構列舉的幾個因素，也並不天然排除該措施可能構成保障措施，這需要專家組在個案里具體分析，以「鑒別出與一個措施的法律特徵相關的所有方面，並確認哪些方面是該措施的核心部分」。[7]

就美國的232措施而言，可能需要中國和其他WTO成員深入分析美國232調查報告和其他措施文件中的事實和細節，以進一步論證美國關於過量進口「削弱國內經濟」的結論是否等同於或本質上就是WTO法意義上的國內產業遭受的「嚴重損害」，即對國內產業狀況的重大全面減損。從美國232調查報告的結論，即過量進口「削弱國內經濟」並因此進而「威脅損害國家安全」來說，美國232調查所涉及的損害雖然無法量化，但是從性質來看，似乎損害的程度比「嚴重損害」還要高一些，至少也是與「嚴重損害」相等的。如果輕微的損害或程度低於「嚴重損害」就足以構成「威脅損害國家安全」，邏輯上似乎有問題。

2. 假設美國的232措施構成WTO法意義上的保障措施，該措施是否必須受GATT 1994第XIX條和《保障措施協定》相關程序和實體義務的約束？

從表面上來看，這個問題的答案是肯定的。根據《保障措施協定》第2.1條的規定：「一個成員只有在根據下列規定確定正在進口至其領土的一產品的數量與國內生產相比絕對或相對增加，且對生產同類或直接競爭產品的國內產業造成嚴重損害或嚴重損害威脅，方可對該產品實施保障措施。」也就是說，實施保障措施必須符合《保障措施協定》的程序和實體規定。

但是，值得注意的是，《保障措施協定》第11.1(c)條規定：「本協定不適用於一成員根據除第XIX條外的GATT 1994其他條款和除本協定外的附件1A所列其他多邊貿易協定，或根據在GATT 1994範圍內訂立的議定書、協定或安排所尋求、採取或維持的措施」。因此，即使美國的232措施具備保障措施的兩個法律要素，美國仍然可以依據第11.1(c)條主張其採取的232措施是根據除第XIX條外的GATT 1994其他條款，比如GATT 1994第XXI條（安全例外），從而排除《保障措施協定》的適用。

因此，專家組在未來的案件審理中似乎將不可避免地對美國的232措施是否符合GATT 1994第XXI條（安全例外）進行討論。如國際貿易法評論公眾號2018年3月9日發布的《美國對鋼鐵和鋁產品232措施簡要評析》，從條約用語來看，要證明符合一項措施具有第XXI條(b)款的(ii)目正當性，至少要具備以下三個法律要素：

（1） 涉案產品直接或間接供應軍事機關；

（2） 為了保護基本國家安全利益；

（3） 其認為……所必需的行動。

真正可能會給中國和其他WTO成員帶來挑戰的是第三個法律要素中的「其認為」（it considers）。如果將GATT 1994第XXI條(b)款與第XX條一般例外的(a)(b)(d)款進行比較，可以發現這些條款並沒有關於「其認為」這樣的限定語。美國可能會主張，一項措施是否是第XXI條(b)款項下的「必要措施」是由WTO成員自行決定，只要美國認為必需那就是必需的。也就是說「其認為」這一用語可以解釋為GATT 1994在國家安全問題上WTO義務要讓位於國家主權權利的行使。當然，以國家安全為由行使主權權利是否可以完全不受WTO協定的任何約束地濫用，專家組和上訴機構可能需要結合條約的目的和宗旨做出慎重的裁量。

四、 結語

美國的232措施是否構成WTO法上的保障措施，不僅關係到九個WTO成員在本爭端解決中的勝敗，也關係到其他WTO成員依據《保障措施協定》第8.2條對等中止減讓義務的WTO合規性。美國已經先後將五個WTO成員（DS557加拿大、DS558中國、DS559歐盟、DS560墨西哥和DS561土耳其）針對美國232措施的反制措施起訴至WTO爭端解決機構。如果美國的232措施不構成WTO法上的保障措施，或者美國實施該措施不受《保障措施協定》的約束，那麼其他WTO成員採取的對等中止減讓義務的反制措施就失去了WTO法律依據。

因此，即使各WTO成員的其他訴請，比如最惠國待遇原則、數量限制、以及貿易法規的公布和實施可以作為單獨的訴請並得到專家組和上訴機構的支持，各WTO成員在本爭端中可能仍然需要全力爭取將美國的232措施解釋為保障措施並受《保障措施協定》的約束，並且該232措施不符合GATT 1994第XXI條的安全例外。

[1] Appellate Body Report, Indonesia — Safeguard on Certain Iron or Steel Products (Chinese Taipei and Vietnam), para. 5.57.

[2] Appellate Body Report, Indonesia — Safeguard on Certain Iron or Steel Products (Chinese Taipei and Vietnam), para. 5.60.

[3] Appellate Body Report, Indonesia — Safeguard on Certain Iron or Steel Products (Chinese Taipei and Vietnam), para. 5.60.

[5] 參見https://www.commerce.gov/sites/commerce.gov/files/the_effect_of_imports_of_steel_on_the_national_security_-_with_redactions_-_20180111.pdf

[6] Appellate Body Report, Indonesia — Safeguard on Certain Iron or Steel Products (Chinese Taipei and Vietnam), para. 5.57.

[7] Appellate Body Report, Indonesia — Safeguard on Certain Iron or Steel Products (Chinese Taipei and Vietnam), para. 5.60.

作者簡介

管健，安徽財經大學管理學學士，中國人民大學法學院法律碩士，伯爾尼大學世界貿易學院國際法與經濟學碩士，武漢大學法學院法學博士。管健律師於2005年加入北京市中倫律師事務所，歷任律師、合伙人，於2016年加入北京高文律師事務所，任高級合伙人。管健律師專業從事WTO和國際貿易法領域的案件代理和理論研究，包括反傾銷、反補貼、WTO爭端解決、貿易壁壘和貿易政策等，聯繫方式：guanjian@globe-law.com。

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