胡紅玲：環境保護按日計罰制度適用反思與完善
【副標題】以美國環境保護按日連續處罰制度為借鑒
【作者】胡紅玲（中南大學法學院環境與資源保護法學專業博士研究生）
【來源】《政治與法律》2018年第8期「域外視野」欄目。因篇幅較長，已略去原文注釋。
內容提要：我國《環境保護法》規定的按日連續處罰制度設計尚不夠完善，除了法律性質界定不明外，還存在可適用的違法行為類別較少，計罰考量因素不多等問題，其導致的結果是該處罰制度的可操作性不強，執法實踐中適用率很低。作為按日連續處罰制度發源地的美國，其對按日連續處罰的法律性質定位清晰，將其適用於各種違法行為，並從多方面設置計罰標準，執法機關還通過發布民事罰款政策保證處罰評定過程的一致性，使其具有很強的可操作性。我國《環境保護法》第59條有關按日計罰的規定及該制度的實施辦法均需進一步完善，要明確其行政罰性質和地方法規對其設置的許可權，擴大其適用範圍並增加計罰考量因素，以實現各方利益衡平，並將執法人員的自由裁量權控制在一定的範圍之內。
關鍵詞：環境保護法； 按日計罰；利益衡平；地方法規設定權；自由裁量權
按日計罰制度，也稱按日連續處罰制度，我國有些地方性法規稱之為「按日累加處罰」。該制度在2015年正式為修訂後的我國《環境保護法》所採用。該法第59條規定，行政機關依照有關法律法規，按照防治污染設施的運行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得等因素對違法排放污染物的企業、事業單位和其他生產經營者，確定按日連續處罰的罰款數額。同時，該條授權地方性法規可以根據環境保護的實際需要，增加按日連續處罰的違法行為種類。與我國《環境保護法》同步，2015年1月1日，由環境保護部發布的《環境保護主管部門實施按日連接處罰辦法》（以下簡稱：《辦法》）開始實施；2017年5月，為了進一步加大環境執法力度，增強按日計罰措施的可操作性，環境保護部公布《環境保護部關於修改〈環境保護主管部門實施按日連續處罰辦法〉的決定（徵求意見稿）》，對違法排放污染物的範圍進行了界定，明確了按日連續處罰的適用範圍、實施程序和計罰方式。該制度的確立旨在改變我國長期存在的環境違法成本低、違法行為屢禁不止的被動局面。然而，由於該制度本身的設計尚不夠完善，可操作性不太強，不僅引起了理論層面的困惑，也造成了執法層面的困境。為此，筆者擬於本文中通過分析該制度的法律性質和適用中存在的問題，在考察借鑒該制度發源地美國的立法與執法經驗的基礎上，為完善我國按日連續處罰制度提出相應的建議。
一、按日計罰制度的法律性質辨析
我國按日連續處罰制度的確立經歷了由地方立法先行先試，再到全國性立法逐步展開的摸索過程，對其法律性質的界定還處於不甚明朗的狀態。學界對此存在「行政罰說」「執行罰說」「行政罰兼執行罰說」等多種主張。「行政罰說」強調按日計罰是環境監督管理機關依法對違反環境行政管理秩序的行政相對人實施的一種制裁性具體行政行為，屬於行政罰性質。由於我國法律未明確界定何謂「一事」，按日連續處罰被認為是針對一種違法行為多次實施處罰，引發了它與「一事不再罰」原則的關係問題的討論。我國《行政處罰法》第24條規定，「對當事人的同一個違法行為，不得給予兩次以上罰款的行政處罰」，而我國《環境保護法》並未明確何謂「一個違法行為」，那麼，是一天算一個違法行為，還是違法排污的行為整體算一個違法行為，顯然在法律上找不到答案。「執行罰說」認為按日計罰制度適用的前提是存在「被責令改正、拒不改正」的情形，明顯具備行政機關為迫使義務人及時履行改正義務而課以新的金錢給付等義務的強制特徵，因而屬於執行罰性質。然而，若將其認定為「執行罰」，只能解釋拒不改正後加處的罰款部分的性質，最初確定的罰款又明顯具有行政罰的性質，因而難以自圓其說。「行政罰兼執行罰說」則認為「將按日計罰認定為行政罰或執行罰各有利弊，要從執行罰性質的按日計罰與行政罰性質的按日計罰兩個維度，建構相應的實體規範和程序規範」。
為了確定按日計罰制度的法律性質，學者們不得不從各種其他法律類似規定中進行類比推導，或者從《辦法》的第1條制定依據及其第15條和第16條有關適用的程序規定中尋求答案。顯然，無論是推導的結論還是從《辦法》中尋找的所謂證據，都不足以成為執法人員適用按日計罰的可靠依據。以上各種爭論的癥結在於陷入現有的法律規定之中不能自拔。「法發展的重心不在於立法、不在於法學、也不在司法判決，而在社會本身。」 眾所周知，按日計罰制度自2015年1月1日實施以來已超過三年，有必要針對該制度對社會所產生的影響是否符合預期、是否需要進一步修正等問題進行評估，並適時調整。當前我國學者對按日計罰制度法律性質的研究多半囿於目前的法律規定，並未從立法後評估進行調整的角度進行探討。無論最終將其定位為何種法律性質，均需通過修改法律來實現，否則依然會使其處於法律性質依據不明和執法者不敢輕易適用的狀態。
其實，作為這一制度發源地的美國，在其有關環境保護單行法中通過明文規定「違法行為每持續一天，均構成單個的違法」，以及對未按時支付因按日連續處罰產生的罰款以季度為單位按罰款總額的10%或20%加處罰款的方式，將按日連續處罰制度的法律性質毫無懸念地定為行政罰。美國《固體廢物處置法》還規定，若違法者未能在規定的時間內採取矯正行為，聯邦環保局可以針對持續不守法的行為實行每個違法日最高25000美元的連續按日處罰，同時吊銷已頒發給違法者的許可證。這一點與我國按日計罰制度的適用前提並無二致，當然，這種類似執行罰的外觀並不影響其作為行政罰的性質。
毫無疑問，將每日持續的違法行為規定為單個的違法行為，明確界定了每日的違法行為均為「一事」，有效地解決了按日計罰制度與「一事不再罰」規定的衝突問題，清晰地界定了按日計罰制度的「行政罰」性質。此外，根據《辦法》的規定，可以實施按日計罰的違法行為均為定性而非定量的行為。以《辦法》第5條第1款規定的超標排污行為為例，該款規定適用按日計罰的對象是「超過國家或者地方規定的污染物排放標準，或者超過重點污染物排放總量控制指標排放污染物的」行為，即只要存在超標準排污的違法行為，不論超出多少，均可成為按日計罰的對象。《辦法》第5條的其餘各款關於逃避排污監管、違禁排污和違法傾倒固體廢物等規定就更加與量無關，全是關於「違法性質」的。這就意味著只要有證據證明存在該性質的違法行為，無論其持續時間長短或超標多少，即無論一天是排污10小時還是5小時，都滿足了違法排污的性質特徵。這種定性而非定量實施按日計罰的標準可以避免因違法行為和違法程度並不相同的日之間的差異導致「過罰不當」的評論。況且，自被責令改正之日起，排污者本就有採取可行措施實現達標排放、接受監管排污、停止違禁排污等義務，適用按日計罰制度的目的也在於通過嚴厲懲罰遏制其違法行為，因此排污者在被責令改正期間還就每日排污量不同而每日罰款數卻相同主張「過罰不當」的抗辯，著實缺乏正當性理由。
當然，如果計罰期間確實存在停工未排污行為的日數，應當考慮允許予以扣除。我國環境保護部於2015年9月17日給廣東省環境保護廳《關於按日連續處罰計罰日數問題的復函》（環函〔2015〕232號）指出，排污者在計罰周期內存在停產停業或者達標排放的日數，均不能從計罰日數中扣除，美國《清潔空氣法》規定，違法的天數應當推定為包括通知當日，以及之後的每一天，直到違法者實現了持續的合規，違法者有大量證據表明中間有天數並未違規或違法行為並未實際持續的除外。兩者相比，美國《清潔空氣法》的這一規定比較合理。
鑒於我國按日計罰制度的立法目的在於改變長期存在的環境違法成本低、違法行為屢禁不止的被動局面，收取高額的罰款並非其終極目的，其所追求的是高額罰款對違法排污者所構成的高度威懾力，因此，可借鑒美國的立法經驗，同時通過以下途徑對法律進行修改，從而解決這一問題。其一，規定每日持續的違法行為分別為不同的違法行為，可以日日處罰。如此明確界定了「一事」的概念及其適用的情形，讓其與「一事不再罰」規定不再關聯。其二，是以對到期未付的按日連續處罰款額按一定比例加處罰款或者收取滯納金的方式，將我國《行政強製法》第45條第2款的規定予以落實。如此一來，通過立法明確其性質，執法者既不用擔心會違反「一事不再罰」的規定，也無需在行政罰與執行罰之間「左顧右盼」，只需按法律的明確規定操作即可。
二、按日計罰制度的適用概況與存在的問題
按日計罰制度已適用三年有餘，執法實踐中的數據在一定程度上可以說明其適用效果究竟如何。中國人民大學法學院2017年4月18日發布了「新環保法四個配套辦法2016年度實施與評估報告成果」。該評估報告對環保部門辦理的22730件案件作了研究，結果顯示，在司法實踐中，適用於「其他違法排污行為」的查封扣押措施的使用率最高，占案件總數的43.89%，適用於「超標、超總量排污」違法行為的按日連續處罰措施使用率最低，僅佔4.47%。儘管各界對按日連續處罰制度的功效和作用寄予很大的期望，然而，其在執法實踐中的使用率卻很低，因此有人認為按日計罰制度的威力尚未真正發揮。也正因為如此，環境保護部才於2017年5月公布了《環境保護部關於修改〈環境保護主管部門實施按日連續處罰辦法〉的決定（徵求意見稿）》，擬對複查日期等幾處進行修改，以加大執法力度，簡化執法程序。事實上，如前所述，按日計罰制度除因法律性質未明導致實踐操作無所適從以外，還存在以下幾個方面的問題。
第一，適用的違法行為類別較少。當前的按日連續處罰制度體系以我國《環境保護法》第59條的規定為總綱，以《辦法》為補充，以我國《行政處罰法》《大氣污染防治法》《水污染防治法》《固體廢物污染環境防治法》等單行法中的相關罰款規定為基礎構建而成。可以實施按日連續處罰的違法行為僅限超標排污（超過國家或地方規定的污染物排放標準，或者超過重點污染物排放總量控制指標排放污染物），逃避監管排污（通過暗管、滲井、滲坑、灌注或者篡改、偽造監測數據，或者不正常運行防治污染設施等逃避監管的方式排放污染物），違禁排污（排放法律、法規規定禁止排放的污染物的）和違法傾倒危險廢物等幾種類別。由於適用的違法行為類別較少，相對於其他廣泛適用於各種違法行為的行政制裁措施而言，其適用率自然就會低很多。美國的按日計罰適用覆蓋面極其廣泛，有些法律規定可以針對一切違法行為實施按日連續處罰。如美國《清潔空氣法》規定聯邦環保局可針對任何違反州實施計劃要求或禁令的人發布行政命令，要求其承擔每一違法日最高達2.5萬美元的行政罰款。
第二，計罰考量因素不多。當前，作為按日連續處罰數額依據的原處罰數額無具體規定，需根據不同違法行為依據我國《大氣污染防治法》等各單行法的規定另行確定。計罰標準僅依據「防治污染設施的運行成本和違法行為造成的直接損失或者違法所得」等兩種因素，且不因違法行為的類別不同而有所區別。在實際處罰的過程中，如果對各類企業不分規模大小、實力強弱、態度好壞和違法歷史有無，一律按照「防治污染設施的運行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得等因素」進行處罰，則一方面給執法人員留下的自由裁量空間過大，另一方面對被監管企業的公平性也無法保證。此外，運行成本與直接損失或違法所得是違法者本應負擔的，不具有懲罰的性質和作用，因此還應考慮其他的計罰因素，以加強對違法者懲戒的作用，不應僅僅停留在負擔成本與損失的層面。
顯然，以上各種問題的存在，「根源在於按日連續處罰制度法律規範與程序設計暫付闕如」，警示著按日計罰制度需要進一步細化和規範。一方面可以借鑒按日計罰制度發源國的立法與執法經驗，另一方面要根據我國的現實國情設計制度規則。
三、按日計罰適用規則之利益衡平設計
「衡平」的本意是平等、公正。「利益衡平，即對不同的利益需求進行選擇、識別、衡量、評估，在此基礎上，通過法律的協調機制，合理配置，使之達到均衡的狀態，包含了過程的科學衡量、結果的大致平衡之雙重涵義。」按日計罰制度的適用涉及社會公共利益（生態環境利益）、企業主及其相互之間的經濟利益、企業員工的生存利益等。按日計罰的適用規則要實現不同主體利益之間的衡平，從而使各自衝突的利益大致平衡。實施按日計罰制度的目的在於加大法律的矯正力度，迫使企業主在罰款高壓之下做出配合環境監督管理部門為保護環境發出的行政命令的行為。貫徹按日計罰制度會使企業的經濟利益受損，若實施過度，會進一步危及企業員工的就業機會；但若不予以貫徹，又會回到之前處罰不力導致生態環境利益嚴重破壞的局面。雖然《辦法》第3條規定「應當堅持教育與處罰相結合的原則，引導和督促排污者及時改正環境違法行為」，但僅有該原則性規定還不夠，必須輔以可操作性的規則。實施按日計罰的目的不在於罰，而在於制止違法行為。例如，要使企業不敢違法，如果企業實施了環境違法行為，罰款又不能將企業罰至倒閉，以致工人失業，增加家庭和社會的不穩定因素。這就要需要通過規則設計在環境保護與經濟發展之間找到平衡點。畢竟，「生存需求永久地擁有絕對優先權」。因此，按日計罰制度在適用規則設計上需要衡平各方的利益，必須明確以下幾個方面。
第一，應當允許企業自證清白，充分體現過罰相當。因排污超標或超過總量控制而被責令改正的企業為實現達標可能需要重新檢修或調試甚至重新購買設備，無論是檢修或調試還是購買、運輸與安裝設備，均需要一定的時間，在整改期間必然會存在停產停業的日數。如果這些日數不允許從計罰日數中扣除，就會挫傷部分努力合規企業的積極性，也無法體現教育與處罰相結合的原則。
第二，盡量拓寬按日計罰制度的適用範圍，實現不同違法行為類別之間的利益衡平。當前適用按日計罰制度的違法行為類別較少，僅限於幾種違法排污的行為。眾所周知，環境保護的內容不僅包括污染防治，還包括資源保護等內容。對環境可能造成嚴重損害的不僅是超標排污、逃避監管排污、違禁排污等排放污染物的行為，還包括破壞植被、森林等環境要素並未及時修復而造成生態環境功能損害的行為。僅針對違法排污的主體實施按日計罰，讓其承受巨額的利益損失，就會在不同類的違法主體之間形成懲罰不公的現象，即實體公正缺乏，這也是利益分配不均衡的表現。建立真正體現利益衡平設計的按日計罰制度，應當對相同程度的違法行為統一實施相同懲罰力度的懲罰措施。
第三，按日計罰標準中應增加企業規模和違法記錄等因素，實現大、中、小企業之間的利益衡平。「環境違法者之所以違法在於違法的預期收益大於違法的預期成本，如果環境違法者從違法活動中無利可圖，也就沒有激勵去實施環境違法行為。」罰款要讓違法者覺得違法所得得不償失，迫使其自覺遵守法律法規。以往屢罰不止的原因在於違法成本太低、守法成本太高。如果要將此情形予以扭轉，就應當讓違法成本高於守法成本，並適當進行懲罰，其中控制好按日計罰的力度尤為重要。考慮企業規模是控制計罰力度的重要因素之一，如果對所有的企業不分大小一律按照我國《環境保護法》第59條僅僅列舉的兩種考量因素計罰，顯然不足以指導按日連續處罰款額的確定，也難以實現按日連續處罰制度的初衷。僅依據防治污染設施的運行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得兩種考量因素確定罰款的數額，只實現了違法企業的得失相抵，並不具備懲罰的力度，會在初犯與累犯之間、大企業與小企業之間、怠於合規者與積極合規者之間產生很大的不公平。從這一點看，美國法律中列舉的包括「誠信努力、違法史或守法史、企業規模、累犯加重處罰」等在內的各種計罰考量因素確實值得我國借鑒。
四、地方法規設定按日計罰制度的許可權檢視
我國《行政處罰法》第11條規定了地方性法規可以在限制人身自由、吊銷企業營業執照以外設定行政處罰的許可權。該條第2款規定：「法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的範圍內規定。」這就是行政處罰法定原則的體現。「設定」一詞包含兩方面的含義，即「創設」（或創製）和「規定」。前者指在沒有法律規定的情況下創製新的處罰形式、方法和原則等，後者指依據已創設行政處罰的法律再加以具體化。
我國《環境保護法》第59條第1款規定了按日計罰制度適用的對象是違法排放污染物的行為，該條第3款規定：「地方性法規可以根據環境保護的實際需要，增加第一款規定的按日連續處罰的違法行為的種類。」《辦法》將違法排放污染物的行為種類細化為超標排污、逃避監管排污、違禁排污和違法傾倒危險廢物等幾類，其第6條重述了我國《環境保護法》第59條第3款關於地方性法規可以根據環境保護的實際需要，增加按日連續處罰的違法行為種類的規定。為了明確地方性法規設定按日計罰制度的具體許可權，首先需要根據以上規定明確「增加按日連續處罰的違法行為的種類」的含義。「違法行為的種類」究竟是指與「違法排放污染物」並列的其他非排放污染物的違法行為（比如違反「三同時」制度的行為，重點排污單位未如實向社會公開其主要污染物情況的行為等），還是指除《辦法》列舉的幾種行為之外的違法排放污染物的行為呢？
迄今為止，我國已有幾個省在環境保護條例中增加了按日連續處罰的違法行為種類，比如安徽省對雜訊污染規定了按日連續處罰，海南省對違反建設項目管理制度，主體工程投入生產或者使用且排放污染物等情形規定了按日連續處罰；廣東省則對未經批准擅自拆除、閑置防治污染設施等六種情形規定了按日連續處罰，其中包括「重點排污單位不公開或者不如實公開環境信息的」和「建設單位未依法提交建設項目環境影響評價文件或者環境影響評價文件未經批准，擅自開工建設的」兩種違法行為； 2015年3月1日實施的《江蘇省大氣污染防治條例》第七章的環境責任部分，通過排除法將約20種受到罰款處罰的環境違法行為列為按日計罰的適用對象，其中包括「排污單位未按照要求保存或者公開監測數據等信息的」情形。從以上各省在國家層面法律、法規、行政規章規定的按日連續處罰的違法行為種類之外增加的按日連續處罰的違法行為的種類來看，廣東省和江蘇省明顯將與「違法排放污染物」並列的其他非排放污染物的違法行為和《辦法》列舉的幾種行為之外的違法排放污染物的行為均進行了規定。因為，嚴格來說，「不公開或者不如實公開環境信息」和「未按照要求保存或者公開監測數據等信息」並非真正意義上的違法排污行為，頂多算是可能與違法排放污染物「有關聯」的行為，畢竟不公開環境信息或監測數據未必就意味著企業違法排污了。這樣，就有必要進一步思考：我國《環境保護法》到底對「按日連續處罰的違法行為的種類」給地方法規進行了何種程度的授權呢？
由於我國《環境保護法》已經規定了「違法排放污染物」為可實施按日計罰的違法行為，《辦法》將該行為進一步細化為「超標排污」「逃避監管排污」「違禁排污」「違法傾倒危險廢物」等四種行為，這屬於環保部規章有權作出規定行為。若嚴格根據我國《行政處罰法》第11條的規定，地方性法規則無權就違法排放污染物之外的行為設定按日計罰，但可以將可實施按日計罰的「違法排放污染物」行為類別在已經規定的四種類別之外增加新的「違法排放污染物」行為種類，比如雜訊污染行為，同時，罰款的幅度必須控制在行政處罰規定的範圍之內，不得低於或者超出。然而，根據我國《環境保護法》第59條第3款的授權規定，如果立法者的本意是指地方性法規可就與「違法排放污染物」並列的其他非排放污染物的違法行為進行增設，那麼廣東省和江蘇省條例增設違法行為種類的規定就完全屬於合法行為，反之，則屬於超出授權範圍的行為。立法者在這裡的意圖到底是什麼，就目前有關的立法資料看尚不得而知。
美國聯邦法律適用按日連續處罰的違法行為除包括與水、大氣、固體廢物等許可排污有關的行為外，還包括違反通知要求、銷毀記錄、財務責任、行政命令、同意令等違法行為；州法律適用按日連續處罰的違法行為甚至還包括違反緊急令或停業令、未能按要求展示登記證、許可證或命令或其他信息等。相比較而言，我國按日連續處罰制度適用的範圍還非常狹窄。可見，我國《環境保護法》的確可以授權地方性法規在總結現有制度適用經驗的基礎上，根據當地具體情況積極探索適用按日連續處罰制度的新的違法行為種類，而不應僅局限於排放污染物的違法行為，以經濟手段加大懲治污染、破壞環境違法行為的力度，增強環境保護法律規制的效果。為此，需要對我國《環境保護法》第59條第3款的含義按這一思路予以擴大並進一步明確。
五、按日計罰制度適用之自由裁量權控制
（一）我國按日計罰制度的自由裁量空間
根據我國現有相關法律和《辦法》的規定，適用按日計罰制度存在多方面的自由裁量空間。第一，環境保護主管部門在超標排污、逃避監管排污、違禁排污、違法傾倒危險廢物之外有對其他違法排放污染物行為決定是否適用按日計罰制度的裁量空間。第二，環境保護主管部門有依據環境保護單行法在罰款幅度之內決定罰款基數的裁量空間。第三，環境保護主管部門有在防治污染設施的運行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得因素之外增加其他計罰考量因素的裁量空間。第四，行政執法機關複查的日期也是影響罰款數額的裁量因素。不同日期去複查所產生罰款的數額存在天壤之別，比如，A企業於第14日改正了違法行為， 執法機關於15日之後再去複查，則其不會接受按日連續處罰的處罰，即使前13日依然有違法行為；B企業原本可以在第14日之後實現合規排放污染物，但執法機關於第14日去複查，發現其仍然不合規，則需接受13日連續罰款。不可否認，複查的日期也具有相當大的自由裁量空間。第五，地方性法規有根據環境保護的實際需要，增設適用按日計罰制度的違法排放污染物行為種類的立法空間。第六，環境保護主管部門有針對違法排放污染物而受到罰款處罰、被責令改正、拒不改正的企事業單位是否適用按日計罰制度的裁量空間。裁量空間越大，執法人員的自由裁量權就越大。如果說「同案同判」是司法公正的重要體現，那麼「同案同裁量」則是行政執法公正的重要體現。如何規範執法人員的自由裁量權，實現執法公正是按日計罰制度適用過程中的重要課題。
（二）美國按日計罰裁量控制考察
美國作為按日計罰制度的發源地，有關該制度的規定已經很完備，其經驗可供我國借鑒。美國聯邦各種環境法律通常規定，每一違法行為每日的民事處罰額上限為25000美元。 除非短期內有嚴重的違法行為，否則一般不會按法定上限加以處罰。除了處罰上限之外，聯邦各種環境法律通常還會規定計罰時間、計罰程序、總的計罰標準，也就是確定罰款時的考量因素。《美國空氣法》的罰款標準部分規定了聯邦環保局或法院在確定罰款數額時（除司法可能要求的其他因素外）應考慮企業規模、罰款對企業的經濟影響、違法者的完全守法史和守法的誠信努力、有確切證據證明的違法持續時間（包括適用檢驗方法以外的證據）、違法者先前因同一違法行為支付的罰款額、違法的經濟利益以及違法的嚴重性。《美國清潔水法》規定罰款數額由聯邦環保局或陸軍部根據具體情況，考慮違法行為的性質、情節、範圍和嚴重程度，並且考慮違法者的支付能力、之前的此類違法記錄、罪責程度、違法所得（如有）以及其他需要考量的事項。一次操作導致同時違反多項污染物參數的違法行為視為一次違法。《美國綜合環境反應、補償和責任法》著重對危險物質泄漏的治理主體、治理方式和治理經費等重要問題做出比較詳細的規定。該法規定按日連續計罰的法定上限是25000美元。違法行為包括違反通知要求、銷毀記錄、財務責任、行政命令、同意令等情形。 該法對累積違法行為的處罰做出專門規定，對其按日連續處罰款額可高達75000美元。
美國的法律雖然對法定上限和計罰的考量因素均做出明確的規定，但就設定罰款的具體操作而言，還是給執法者留下了相當大的自由裁量權。為此，美國聯邦環保局採取了發布非正式的民事處罰政策的方法用於指導罰款數額的計算。民事處罰政策並不解決民事處罰行為是否系特定違法行為的適當執法回應問題，而只是在美國聯邦環保局決定給予民事處罰後，確定適當的民事處罰數額。美國聯邦環保局的民事處罰政策屬於機構的內部文件，內含對既定的違法行為計算民事罰款的方法。處罰政策文件一共分為兩種，一種是通用的處罰政策，一種是根據不同法律分別發布的特定處罰政策，甚至還有根據同一法律中不同條款發布的處罰政策。美國按日連續處罰制度的執法、司法實踐與這些處罰政策息息相關。
1.通用罰款政策
1984年發布的聯邦環保局通用民事罰款政策的主要目標有三個，即威懾、公平和公正地對待被監管社區、迅速解決環境問題。為實現威懾的目標， 該政策規定處罰必須包括收益和嚴重性兩大部分。收益部分旨在消除違法所得（包括延遲合規與規避合規所節約的成本）。同年，聯邦環保局單獨發布了一項政策，用於計算不合規的經濟利益。規定嚴重性部分的目的在於向被罰者收取明顯高於其合規成本的罰款額度，以體現違法行為的嚴重性。公平和公正地對待被監管社區目標則是在初步確定具有威懾性的罰款額基礎上，通過考量一些因素對罰款額進行加減的方式實現。這些因素包括：故意和/或過失的程度；不合規的歷史；支付能力；合作程度；違法者或案件所特有的其他因素。迅速解決環境問題的目標主要通過兩種方式實現。第一種方式是激勵手段。如果在提起訴訟前違法者已經採取了補救辦法，聯邦環保局就會減少嚴重性部分的罰款。第二種是制止延遲合規的手段。如果被告在和解談判中的行為導致違法行為的持續時間延長，聯邦環保局就會增加初步的威懾性罰款。和解談判開始之後，聯邦環保局會進一步調整初始罰款目標數以說明情況的發展。這些額外的調整包括對違法者支付能力的（在計算初始罰款目標時沒有考慮到的）考慮，根據新信息重新確定計算初始罰款目標數的調整方法，重新確定初步的威懾性罰款額，以反映未包含在最初計算中的持續違法期間，在訴訟開始前商定的其他付款方式等。將這些附加的調整應用於初始罰款目標數，就可以得到調整後的罰款目標數。
2.特定罰款政策
聯邦環保局針對大部分授予民事罰款權的法律分別發布或更新了罰款政策，以確保在不同的項目中統一適用通用罰款政策。特定法律中民事罰款政策的內容包括聯邦環保局的法定罰款權，該計劃的執行過程概述，決定罰款的收益和嚴重性因素，嚴重性部分常含有確定罰款的矩形圖等。該矩形圖將嚴重性分為高、中、低三擋，分別對應不同的罰款數。政策中還包括如何根據諸如守法的誠信努力、不守法史和支付能力等因素調整最初的罰金數，如何計算多種違法和多日違法的罰款數，許多特定法律的民事罰款政策還包含計算罰款的例子。
與聯邦環保局執法人員根據一個個案例經驗判定罰款的方式相比，書面的處罰政策有多個優點。首先，讓聯邦環保局的處罰評定過程具有一致性（類似的違法行為受到類似的處罰），儘管在基於個案考慮後調整處罰方面仍然給聯邦環保局留下足夠的靈活性。其次，依據罰款政策得出的罰款數額對聯邦地方法官、行政法法官以及被罰者而言具有合理性。最後，罰款政策成為聯邦環保局給新員工開展民事處罰評定培訓的有效方法。
（三）我國按日計罰裁量規則的完善
美國法上的相關經驗給我國的啟示在於，如何將各種計罰考量因素實現科學組合，分步驟、分等級地算出比較合理的罰款數額，以達成公平、公正地制止違法者繼續違規的目標。我國按日計罰裁量規則的完善必須以設定比現有規定更全面、合理的計罰考量因素為前提，然後才能考慮如何合理運用這些計罰考量因素計算罰款數額。
首先，美國法律中的「收益」部分等同於我國法律中的「防治污染設施的運行成本和違法行為造成的直接損失或違法所得之和」，而「嚴重性」部分在我國法律中並無相關規定。此外，用於公平和公正對待被監管社區的計罰考量因素在我國更是缺乏。因此，基於美國的經驗，理想的狀態是在我國《環境保護法》第59條增加有關嚴重性和公平性計罰考量因素的規定。比如，將該條第2款修改為：「前款規定的罰款處罰，依照有關法律法規按照防治污染設施的運行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得，對環境造成污染或損害的嚴重程度，以及違法者的主觀惡意、違法史、支付能力、誠信合作等因素確定的規定執行。」
其次，根據以上增設的計罰考量因素合理計算罰款數額。以我國《水污染防治法》為例，該法第83條的規定囊括了可實施按日連續處罰的無證排污、超標排污和逃避監管排污三種情形，針對這三種情形適用罰款幅度為十萬元以上一百萬元以下，起止點相差10倍之多，留給執法人員的自由裁量空間可想而知。顯然，我國《環境保護法》第59條僅僅列舉了兩種考量因素，不足以科學、合理地指導按日連續處罰款額的確定。只依據防治污染設施的運行成本、違法行為造成的直接損失或者違法所得兩種考量因素確定罰款的數額，除了沒有體現違法行為嚴重性因素之外，還會在初犯與累犯之間、大企業與小企業之間、怠於合規者與積極合規者之間產生不公。由此，設立更全面的計罰考量因素和更細化的確定罰款數額的操作規則就顯得尤為重要。美國聯邦法律和州法律中列舉的計罰考量因素即計罰標準的細緻程度遠遠超過我國法律的規定，卻仍然難以掌控執法人員的自由裁量，最終還需藉助聯邦環保局發布的民事罰款政策予以進一步規範。因此，除了需要在我國《環境保護法》中增加計罰考量因素之外，還需要借鑒美國聯邦環保局為統一行使自由裁量權而制定民事罰款政策的做法。應通過分步驟、分梯度的方式，充分考慮企業的規模大小、守法歷史及違法史、違法企業是否積極合規的態度等因素，如將計罰的裁量因素視重要性不同而區分為主要裁量因素與次要裁量因素。然後依據主要裁量因素，在罰款幅度內設置梯度，再根據次要裁量因素在各梯度範圍內進一步上下浮動，就可將執法人員的自由裁量權控制在基本一致的範圍之內，彰顯執法的公平與合理性，也有利於按日連續處罰制度的貫徹落實。就具體的執法實踐而言，可以分以下四步完成。首先，確定違法成本和違法造成的損失或違法所得的數額之和。其次，根據造成環境污染或損害的嚴重程度確定罰款的基數。再其次，根據違法者的主觀惡意、違法史等因素對罰款基數進行加減；最後，對類似違法行為確定類似的複查時間，對不同程度的違法排污行為確定不同的複查時間。
六、結論
自2015年我國《環境保護法》修訂時確立按日計罰制度以來已逾三年，有關該制度的法律規定本身及其配套實施規範和多年的執法實踐表明該制度存在不少亟待完善的地方。
首先，學界囿於當前的規定對其法律性質尚未達成共識。美國作為該制度的發源地，通過法律明文規定「違法行為每持續一天，均構成單個的違法」，並對未按時支付因按日計罰產生的罰款以季度為單位按罰款的10%或20%的比例加處罰款的方式，將其明確界定為行政處罰，儘管美國的某些環境保護單行法中規定實施按日計罰的前提也是違法者未能在規定的時間內採取矯正行為，但此種類似「執行罰」的外觀並未影響其作為行政罰的法律性質。在按日計罰已實施多年並且效果不甚理想的背景下，我國可以採用立法後評估的方式，在對其適用效果等進行評估後，通過修改法律來確定按日計罰的行政罰性質，結束執法者在行政罰與執行罰之間無所適從的狀態。
其次，有關數據顯示儘管我國各界對當前的按日計罰制度的期望值很高，但該制度的適用率卻很低。該制度的法律性質不明或許是其中的緣由之一，適用違法行為類別較少和計罰考量因素不多也是導致該制度操作性不強的重要原因。由於該制度的適用會涉及社會公共利益、企業主及其相互之間的經濟利益以及企業員工的生存利益，設計衡平利益的適用規則是平衡各方利益衝突的關鍵。應當允許積極合規企業自證清白，體現過罰相當；應盡量拓寬該制度的適用範圍，將其均衡地應用與環境污染防治和環境資源保護領域，對危害程度相同的違法行為統一適用懲罰力度相同的措施；對於計罰標準也應增加企業規模和違法記錄等因素，實現大中小企業之間的利益衡平。
再次，根據我國《環境保護法》第59條第3款的規定，地方性法規有在該條第1款規定的按日連續處罰的違法行為種類之外，根據環境保護的實際需要增加適用按日處罰的違法行為類型的許可權。然而，通過考察部分省的環境保護條例等文件可以發現，各省對該規定存在兩種理解。一種是地方性法規有權增加違法排放污染物的行為種類的許可權。另一種是地方性法規有權增加除違法排放污染物之外的違法行為的種類的許可權。根據我國《行政處罰法》的有關規定，地方性法規僅有針對違法排放污染物的行為設定按日計罰制度的許可權。基於美國按日計罰制度的經驗，以及該制度在我國適用過程中衡平利益的需要，有必要對我國《環境保護法》第59條第3款的規定予以明確，使地方性法規擁有在非違法排放污染物的行為之外增加適用該制度的行為種類的許可權。
最後，由於計罰考量因素不多等多種原因，我國的按日計罰制度存在廣泛的自由裁量空間，如果不依法控制，執法的公正性就難以保證。美國控制按日計罰自由裁量的手段包括各環境單行法設定較全面的計罰考量因素，以及執法機關制定內部使用的處罰政策等文件，通過分步驟、分梯度的方式，將執法人員的自由裁量權控制一定的範圍之內。為了科學實施按日計罰制度，我國不僅有必要增加更全面的計罰考量因素，還需借鑒美國的執法經驗，通過書面文件而非案例經驗引導執法人員將裁量因素分門別類後加以適用，最終決定較為合理的罰款數額，將按日計罰制度予以貫徹落實。
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