信託思想辨析：中國古代真有信託文化么？

原標題：信託思想辨析：中國古代真有信託文化么？

一、引言

從一般的觀念來說，「信託」是產生於西方，然後逐漸東漸的一個概念，中國法律和金融對於信託的引入，是屬於20世紀以來大陸法系各國紛紛繼受、改造或擴張具有英美法系傳統的信託法制這一大背景的，信託屬於「舶來品」。最近幾年，為了提升信託的社會地位，並讓信託這一概念更易為公眾接受，不少信託行業的專家紛紛拋出中國傳統文化中有信託基因的觀點。

我們首先來溫習一下信託的定義。從普遍的意義上來講，信託是當事人基於信任關係，為追求相互間經濟上、社會上或者其他目的的一種法律行為。具體地來說，它是當事人一方將財產權轉移或者設定於他方，使他方依照信託的目的，為第三方的利益管理或者處分信託財產的一種法律制度。

由於中國古代「重農抑商」的基本國策，要產生完全等同於西方定義下的信託是不太可能的。但凡事都有相通之處，所以應該把中國歷史上各個方面的相關經濟、政治和軍事案例做一個梳理。

先秦的歷史是中國文明的淵源，也是中國文明從氏族民主社會轉向封建制國家並最終形成專制主義中央集權國家的一個歷史過程。在這個過程中，儘管上古的淳樸風俗逐漸消退，但是人性的光輝依舊不時地展現在歷史的長河之中。因此，案例的分析先從先秦歷史開始。

二、「信託」在先秦時期的典型案例梳理

（一）伊尹監國——以國家為信託財產的遺囑信託

《左傳·宣公三年》云：「桀有昏德，鼎遷於商，載祀六百。」

商湯即位後13年去世，太丁早死，伊尹立太丁之弟外丙，外丙死後立其弟仲壬，仲壬死立太丁之子太甲。太甲執政三年，不明，暴虐，不遵湯法亂德。於是伊尹將太甲放逐到桐宮，全權管理朝政。三年後，太甲改過自新，伊尹還政於太甲。

《孟子·萬章上》：伊尹相湯以王於天下，湯崩，太丁未立，外丙二年，仲壬四年。太甲顛覆湯之典型，伊尹放之於桐。三年，太甲悔過，自怨自艾，於桐處仁遷義三年，以聽伊尹之訓己也，復歸於亳。

商朝建立之後，成湯和伊尹對於如何建立奴隸制國家做了詳細討論，在長沙馬王堆漢墓中出土的漢帛《伊尹·九主》中講：伊尹制訂了君臣之間的關係準則。由此可以推斷，商湯極其信任伊尹，伊尹的權力極大。

那麼我們把這個案例看做一個遺囑信託的案例來分析。遺囑信託可因當事人遺囑而設立。委託人可以通過立遺囑的方式就自己的遺產設立信託。遺囑信託是遺囑人生前對其死後個人財產所作的處分或者安排，並在其死亡時發生效力的法律行為。

從這段定義，我們可以明確委託人是成湯，他把整個國家作為信託財產處分，而這種安排在她死後才有效力。遺囑信託作為單方面法律行為，作為受託人的伊尹，無論本意如何，都必須對委託人的安排負責。那麼受益人是誰？是成湯之後的歷代商王，還是另外的團體？我們不妨做一番推理。

從太甲失德被放逐的事實來看，成湯應該在遺囑中說明了兩種情況的不同預案。一種是，後代的商王勤政愛民。那這個時候伊尹就還是好好當臣子輔佐就是了，遺囑信託不用生效，按照繼承法來搞就可以了。另一種情況就是商王不像樣，為了避免政治遺產被不肖子孫揮霍掉，乾脆暫時把國政託付給開國元勛伊尹監管，讓商王思過。不幸的是，第二種情況成為了現實。

君王有德，則國家富強，君王失德，則朝政荒廢，甚至有亡國的風險。看來成湯的用意在於讓商朝貴族統治集團獲利。那麼受益人就是整個統治層了。

從這個意義上講，伊尹能夠成功放逐並教育太甲，不僅靠的是自身的能力，而且背後有整個欣欣向榮的商朝貴族支持。到了商朝後期，王權膨脹，甚至武乙連上天都不放在眼裡，整個貴族衰落下去，軍事民主制的色彩也逐漸褪去，伊尹監國的案例也就不復上演了。

而西晉咸寧年間出土的《竹書紀年》則對伊尹的故事有不同的記載：伊尹放逐太甲後自立為天子，以後太甲潛出桐宮，殺了伊尹。這個記載反映了宮廷政治的殘酷，就和信託觀念八竿子打不著了。

（二）西周共和——貴族的擬制信託

西周的統治在周厲王時期遭遇了嚴重的危機。由於西周的一整套分封賞賜體系趨於崩潰，為了保證周王室的收入，周厲王任用虢公長父和榮夷公實行專利制度。所謂專利制度，大概就是由王室直接壟斷自然資源，而禁止國人開發。此舉弄得民怨沸騰，於是周厲王任用衛巫搞特務統治，凡是聽到背後議論朝政的，統統逮起來弄。三年後，不堪忍受的國人暴動，把周厲王放逐到了彘。

暴動發生後，功勛卓著的衛武公領兵進入王都鎬京。在這個時候，先王被放逐，太子尚幼，局勢不穩，召穆公和其他大臣一致推舉德高望重的衛武公代為執掌國政，並由諸貴族為羽翼實行貴族聯合執政。由於衛武公的封地在共這個地方，名和，所以這次權力更替被史家稱為「西周共和」。

史料就這麼多，怎麼分析呢？不妨把這個案例看做一個默示信託（Implied Trust），默示信託是根據委託人的雖未明確表示但可由法院退訂和擬製成立的信託，包括擬制信託（Constructive Trust），指法院依衡平法上的公平正義原則，以判決方式強製成立的信託。

西周曆代國王從來沒有人說過外戚可以干政，也就是說作為委託人的周王沒有明確表示過國政可以託付給其他貴族。但是在這個非常時刻，整個西周貴族階級根據「王德」這個原則，以共同商議的形式成立了以衛武公共伯和為首的貴族聯合政府，可以算作一個擬制信託。

三、「信託」在文學中案例解析

紅樓祭田

紅樓祭田是當前信託行業專家最青睞的案例，認為其煥發著「家族信託」和「慈善信託」的光輝。

《紅樓夢》第十三回秦可卿這樣說：「目今祖塋雖四時祭祀，只是無一定的錢糧；第二，家塾雖立，無一定的供給。依我想來，如今盛時固不缺祭祀供給，但將來敗落之時，此二項有何出處?莫若依我定見，趁今日富貴，將祖塋附近多置田莊、房舍、地畝，以備祭祀、供給之費皆出自此處；將家塾亦設於此。合同族中長幼，大家定了則例，日後按房掌管這一年的地畝錢糧、祭祀供給之事。如此周流，又無爭競，也沒有典賣諸弊。便是有罪，凡物可入官，這祭祀產業連官也不入的。便敗落下來，子孫回家讀書務農也有個退步，祭祀又可永繼。若目今以為榮華不絕，不思後日，終非長策。眼見不日又有一件非常的喜事，真是烈火烹油、鮮花著錦之盛。要知道也不過是瞬息的繁華，一時的歡樂，萬不可忘了那『盛筵必散』的俗語。若不早為後慮，只恐後悔無益了！」……

這段話的基本思想：要留產業來保障後代基本生活，那麼就要趁今日富貴做好安排。怎樣安排呢？第一，在祖墳附近多購置農場、房產和田畝；第二，設立家族學塾；第三，族中長幼按照族規，每年輪流掌管。這樣的話，產業每年流轉，沒有惡性競爭，也沒有典當變賣家產的風險，後代即便犯了罪，財產也不會充公，而且子孫也有了生活和教育的保障。

在祖墳附近購置農場等地產，一般來說統稱為祭田，而學塾周圍的田產一般叫做學田。學者趙廉慧教授指出：「如果能創設一個不可能有負債的、不會被強制執行的受讓人，這個問題就迎刃而解。在《紅樓夢》中，秦可卿給出的建議是利用當時祖塋田產或祭祀財產具有不被強制執行的特點（「不入官」），把財產比較多地轉變成祖塋田產或祭祀財產，這樣在確保祭祀永續的同時，確保即便家族敗落下來，子孫回家讀書務農也有個退步。

看上面所述的管理方式，我們要辨析一下這個祭田和學田究竟是屬於慈善基金還是慈善性剩餘信託。慈善基金不用多解釋，而慈善性剩餘信託的定義如下：

慈善性剩餘信託是由捐款人設立的慈善信託。慈善性剩餘信託的委託人（捐款人）在設立信託時，可將一部分信託收益用以維持自身及其家庭的生活，剩餘部分全部轉給某個特定的慈善機構。慈善性剩餘信託有慈善性剩餘年金信託、慈善性剩餘單一信託、共同收入基金三種類型，並且均可享受免稅待遇。

從上面的定義我們很難確定紅樓的祭田制度是不是信託。所以我們再回歸一下信託的成立要件。信託的成立要件需要財產所有權的轉移。按照學者彭艷華的說法，財產的所有權是沒有變化的，按照族規，各房每年輪流掌管，擁有的只是管理權。如果這樣想的話，那麼祭田制度就不是一種信託安排。

但是，在祖墳周圍購置的財產是由家族各個家庭出資購買的，而購買完畢之後，祭田就屬於了宗族所有。各個家庭所有的財產轉變成了整個家族的，產生了「閉鎖效應」，無論是官府還是債主均無權索取，這應該是有所有權的轉移的。這個宗族的祭田，就是剩餘財產轉入的某個特定的慈善機構。

有人這樣評價《紅樓夢》中的「祭田」和「族田」制度：「大家只知道信託來自於十字軍東征和教會與世俗之爭，豈知我們中國也有信託的深厚歷史資源可以挖掘。《論法的精神》在中國照樣適用。」

還有這樣的評價：「趙老師的眼光非常獨到!原來我國也有這麼一個無上皇權都不能抄沒的獨立財產，還是有些法治的本士資源啊!」

我認為這樣的評價有失偏頗，中國古代的「信託」，甚至是整個產權，其實都處在皇權的壓制之下，族田、祭田之所以能夠存活下來，還不是因為「皇恩浩蕩」，如果皇恩不澤，那麼官府一樣抄沒。這個可以詳見王毅所著的《法律制度與歷史三峽》。

四、"信託"在近代中國——航運詭寄

「詭寄」，詭者，詭詐也，寄者，寄託也；從字面上說詭寄就是負面意義上的信託。回顧一下信託發展的早期歷史。在1535年的《用益權法典》（The Statute of Usus)之前，在英國存在著一種叫做「信託」（Trust）的東西。這種信託表現為兩種形式：積極信託（Active Trust）和消極信託（Simple Trust）。如果受託人是為了某種臨時性目的而持有財產並履行積極義務，就是一種積極信託，也就是現代意義的信託。如果法律上的產權（The Legal Title）轉讓給某人，並要求他為另一人的利益而持有財產，但並不需要積極地去履行諸如管理或者其他注意等義務，這種信託就叫做消極信託。

在鴉片戰爭後，中國逐漸在半殖民地半封建社會中沉淪，為了挽救危局，洋務派希望以「師夷長技以制夷」來實現「富國強兵」的目的。在這個過程中，洋務派創立了一大批官辦企業。洋務派憑藉其官方背景，獨享某一行的專利權。

李鴻章創辦輪船招商局之後，獨享漕糧、沿海運輸和長江運輸的專利權，而且不許民辦輪船公司進入市場。不僅容閎創設具有現代企業制度的輪船公司章程沒有得到批複，就連一些經營短途運輸的小火輪生意也受到政府的諸多限制。同時，清政府在稅收方面厚此薄彼，對華商收取超過洋商數十倍的厘金。不僅如此，此起彼伏的戰禍和海盜也威脅著華商的航運安全。在這樣的嚴苛形勢下，詭寄經營產生了。

第一種詭寄經營方式是在境外註冊船籍，例如向葡澳政府申請，或者向港英政府申請，在新加坡、爪哇島的也不在少數。

第二種方式是購買外籍航行證和外國國旗。華商先把船隻的所有權轉讓給外國人，洋商再以十足的價值將船隻抵押給華商並收取相應的費用（航行證：100銀元/張，名義船長：50銀元/張，海關辦理：10銀元/次，洋旗：200兩白銀/面，護照：200兩白銀/份）。

第一種方式和信託到沒什麼關係，第二種方式又像消極信託了。華商是委託人兼受益人，享有實質的所有權，但是名義的所有權卻轉移給了洋商。其他的分析不再贅述了。

五、總結

首先，近代以前的信託思想史梳理到這裡也算告一段落了。現代信託是完完全全的舶來品，研究信託的金融學家、法學家更多的是從西方的思考維度來分析，所以對中國的史料發掘有所不足（如學者賴源河、施天濤等）；而中國經濟史家，卻少有人精通信託這一近來新興的行業，因此造成了對中國古代信託思想的低估。中國文化源遠流長、博大精深，蘊含了無數的寶貴思想，但卻往往被國人所忽略低估，實在令人痛心。現代社會，各個學科不斷交叉融合，催生出了一大批新興的交叉學科，這不僅需要研究者對某個單一學科的知識遊刃有餘，同時也要求研究者善於聯想、博覽群書。

其次，應當充分認識中國古代信託思想的價值（即便是「詭寄」也可以有正面的啟示），在移植西方衡平法之時，運用中國的案例，使得過渡更為順暢。

但是另一方面，切忌無限拔高中國古代的信託思想。中國古代的信託思想是萌芽狀態的、少數地域存在的、少數階層使用並理解的，而且定義概念處於相當混雜不清的狀態，始終沒有打破消極信託、專制王權、自然經濟和宗法制度的桎梏，向積極形態的現代民事和商業信託升華，讓人不勝唏噓感慨。在信託發展史上可以提及，但是只能作為一種科普，信託從業人員還是要潛心研究現代信託制度和業務為好。

「信託以信立世，良心承托；是人性的一種認知，是對善和仁的詮釋；是一種財產管理制度，核心是受人之託，代人理財。」只有信任，才能託付，詭寄之類，必將在浩浩湯湯的歷史潮流中被淘汰。中國社會主義民主法制的不斷完善和市場經濟的不斷進步，將為中國信託業的發展提供更大的支持。（全文有適當刪減）

作者：錢思澈

來源：用益信託網

版權說明：感謝每一位作者的辛苦付出與創作！除非無法確認，《用益研究》均在文章末尾備註了來源和作者，如轉載涉及版權、標註有錯漏等問題，請發送消息至公眾號在線客服與我們聯繫，我們會立即刪除，並表示歉意，或與您共商解決，非常感謝！

徵稿啟事：為了更充分發揮和利用好用益研究這個平台，促進業內外同行的交流和學習，更好地為用戶提供專業權威的信息服務，我們特長期面向社會誠徵信託及相關領域的各類原創文章和報告，歡迎業內外的機構或個人來稿。

我們的專業源於您的關注和需求！

喜歡這篇文章嗎？立刻分享出去讓更多人知道吧！