英國普通法與保守主義
原標題：英國普通法與保守主義
撰文：施京吾、陳澤偉
網路上流傳著一篇題為《保守主義與中國命運》的對話。對話者是兩位擁躉頗多、皆為劉姓的學者，其中一位說：「保守主義和其他主義它相有的兩個獨特性，一個是它的神學的基礎，一個是樸實的。另一個就是從日爾曼這個地方起源的，這個叫做普通法，這個在我們很多重要的保守主義者身上都能看到，像休謨。孟德斯鳩雖然不是來自英國，但是他非常尊重這個思路。但是摩西在《聖經》裡面也體現了保守主義的精神。……保守主義雖然它出現得很晚，但是它在此以前已經有了很長的傳統。有了那麼自由的傳統，保守主義才有了保守的對象。」而另一位則說，保守主義：「它直接和間接的都可以歸因於兩個基本來源：一個是基督教的普世主義的原則，一個是日耳曼的習慣法的原則。現在所謂的西方意義上的所有保守主義，無論是哪個版本，最終都要追溯到上述兩個原則之一。而且上述兩個原則並不是完全矛盾的，在某種解釋之下它們是可以統一起來的。」
然而，通讀兩位學者對話，卻發現所提供的材料大多不能作為論點的依據，其一，保守主義思潮形成的歷史緣由明確，就是對法國大革命的直接回應，並無特殊思想淵源。第二，自四世紀末，基督教被羅馬帝國接受並定為國教，整個歐洲的思想歷程與之都發生了很大關係，在這種關聯之下，即便它為「保守主義」思潮提供過一定的思想依據，也很難說有什麼特殊性。教皇格里高利七世則宣稱：「基督並沒有說『我是習俗』，卻說了『我是真理』」。實際上，基督教對共產主義的理論貢獻遠遠大於對「保守主義」的理論貢獻。相比之下，共產主義者們要比保守主義者們深沉、內斂得多，對此，他們從來都是隻字不提。第三，兩位學者將英國習慣法作為「保守主義」的思想來源，有望文生義之嫌。英國普通法的核心並不在於「習慣」，而在於司法，法學學者說：「判例只是普通法的形式和外觀」。從普通法的歷史形成來看，簡單地說成是「日耳曼人的法律」，並追溯到盎格魯-撒克遜人那裡，不僅牽強，也不太符合史實。普通法與盎格魯-撒克遜人的關聯大大低於與諾曼人的關聯。
鑒於其中一位學者曾語驚四座地宣稱：納粹是左派。已引起不少讀者對德國歷史認知的混亂。因此，本文對英國普通法的形成進行一些介紹。
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日耳曼人與習慣法
習慣法究竟是不是「日耳曼人的傳統」？如果寬泛地講，此說無大錯，純屬正確的廢話，習慣法非但是「日耳曼人的傳統」，幾乎所有野蠻的、未開化族群都採用習慣法。
就世界歷史而言，日耳曼人出現在歷史敘事中時，已接近公元紀年開始，此後，尤以塔西佗《日耳曼尼亞志》最為著名，書中，他視日耳曼人為「北方蠻族」。這時的羅馬法已頗為成熟和完善，思想家、法學家們對它評價甚高，稱它為「十全十美的法律」，羅馬法與羅馬建築、羅馬史學一道，成為羅馬帝國文明輝煌成就的象徵。
塔西佗
日耳曼人分支眾多，如汪達爾人、法蘭克人、勃艮第人、哥特人、條頓人、盎格魯人、撒克遜人，等等。他們在一個比較長的時間段內，在全歐洲進行擴張。儘管征服羅馬帝國的日耳曼人武力強大，但在思想、文化上沒有任何值得炫耀的成績，他們處於半游牧狀態，政治上實行部落制的軍事民主制，沒有什麼文化記錄留下，法律上採用習慣法。正如蒙古人鯨吞世界的時刻一樣，也從來沒有展示過輝煌的「蒙古文化」。
日耳曼人的勝利，是蠻族人對文明的勝利。
在日耳曼人大規模南下，建立自己國家的時候，歐洲不同部落的日耳曼人均使用習慣法，至於他們如何使用習慣法的，沒有詳細的文字記載，法學史家基本一筆帶過。很難想像這種條件下的日耳曼習慣法會成為什麼值得稱道的偉大傳統。同時，他們並不抵觸羅馬法，一樣照貓畫虎地編纂各種法令、法典，如西哥特人的《西哥特法》，伊利亞半島的《巴伐洛法》，法蘭克人的《撒利法》，法蘭克東部的《布爾貢法》，倫巴第人的《羅塔告示》，包括盎格魯-撒克遜人的《愛德華律令》，都是學習制定法的成果——這些不同部落的日耳曼人，沒有像兩位學者想像的那樣固執地使用「習慣法」。隨著十三、十四世紀羅馬法的復興，歐洲大陸國家普遍採用羅馬法。這些「日耳曼人」又將自己的「偉大傳統」丟到哪裡去了？
我們通常所說的英國習慣法與廣義上的日耳曼人習慣法聯繫甚微，現在恰恰被稱為「日耳曼人」（Germany）的德國人並不使用習慣法。
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普通法形成前的英國法學概況
我們現在所說的「習慣法」是指英國的普通法。
英國普通法，最常見解釋就是「普遍適用的法律」，它大致從諾曼征服之後開始逐步形成，到1215年簽署大憲章為基本成型標誌。既然諾曼征服後的英國法律才被稱為「普通法」，那麼此前的法律自然就是「不普通的」——也就是說，此前的英國法律不是普遍適用的法律。
諾曼征服前，英國被羅馬帝國統治了近四百年（43~407年），這一時期被稱為「羅馬不列顛時期」，雖然有近四百年歷史，但英格蘭處於歐洲邊緣，且有英吉利海峽阻隔，羅馬帝國和羅馬法對英國的影響並不突出。日耳曼人南下後，英國被朱特人、盎格魯人、撒克遜人征服，這時日耳曼人的部落制也開始瓦解，自己原本就沒有什麼文化成就，到達的又是受羅馬風俗影響不大的地方，他們實行習慣法、在法律上按照傳統方法行事，就是順理成章的事了。固然盎格魯-撒克遜也屬於大日耳曼人中的一支，現在的英國人可以說自己是盎格魯-撒克遜民族，也可以說自己是英吉利民族，但要把自己說成是日耳曼民族，估計不僅英國人不樂意，德國人恐怕更不會樂意。
北方蠻族南下後，英國進入七國爭雄，小小的英格蘭被七個諸侯割據。
七國之間的不斷戰爭，其意外好處是部分地促進了英國法律的融合，在七國爭雄兩百多年間，英國出現了一批成文法典，其中以《阿爾弗雷德法典》最為著名。成文法典的出現，是社會文化發展的結果，對法律提出了更高要求。尤其需要指出，成文法典受「教會法」的影響很直接。「教會法」儘管沒有從根本上改變習慣法的判例習慣，但改變的是司法技術和生活習俗，如教會反對奴隸制促使了奴隸制度的最終解體，反對血親復仇制，就逐步被金錢補償制所取代。金錢補償則必然涉及家庭、財產、婚姻和土地的繼承與分割等問題。此外，《埃塞爾伯特法典》、《懷特萊德法典》都是在教會直接影響、主持下制定的。
從八世紀末到九世紀中期，英國再度受到維京人（由丹麥人和挪威人構成）的衝擊，佔領了大片土地，在維京人居住的區域稱為「丹麥區」並實行丹麥法，於是，英國又有了另外一種法律形態「屬人法」：丹麥人的法律事務由丹麥人處理。到1016年丹麥人終於統治了英格蘭，並制定《克努特法典》，綜合了丹麥的習慣法和盎格魯人的習慣法。我們所熟悉的Law這個詞，就是從丹麥語中來的。
諾曼征服前的英國法律，即便是職業法學史家也只能進行宏觀描述：羅馬-不列顛時期的法學概況基本不詳。在盎格魯-撒克遜時期，東部以盎格魯人為主，南部以撒克遜人為主，北部以丹麥人為主，東南部的肯特郡以朱特人為主，雖然均採用習慣法，但判例習慣大不一致。可以說此時英國的法律五花八門，完全沒有統一。此時強調英格蘭「習慣法」的「偉大成就」，實質和譏笑英國沒文化差不多。在職業法學史家無法準確敘事的地方，中國學者卻能構造出一個偉大的傳統。
克努特法典
英國的封建制度相比歐洲大陸形成的更晚，加上文化落後，無法形成系統的、普遍適用的法律，對社會糾紛的裁判只能依據記憶口口相傳。因此，英國各個地區的法律習慣大相徑庭、互相矛盾。
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英國普通法形成的政治前提
諾曼征服後，從1066年到1154年這段時間，英格蘭在法律上屬於諾曼王朝，1154年亨利二世繼承王位建立安茹王朝，也就是金雀花王朝，正是從這時開始，英國普通法發展起來了。
諾曼征服對英格蘭的社會體制進行了一定的改造，將原英格蘭王室的屬地攫為己有，同時沒收了反對自己的英格蘭人的土地，最肥沃的土地作為王室土地，其餘分給約1400名直屬封臣，這些封臣中有12名地產最大的被稱為大男爵，另有140名地產較大的被封為男爵，所以，後來這些封臣對國王的叛亂被稱為「男爵叛亂」。
這一分封形式成為普通法形成的政治前提，它與歐洲大陸的封建制度產生了重要區別：法國的封建制度「附庸的附庸不再是國王的附庸」，而英國則是「附庸的附庸仍然是國王的附庸」，實現了王室對統治範圍內的垂直治理。相比大陸，此時英國王權顯得更加強大。諾曼王朝，既是封建制度在英國的確立，也是邁向中央集權制的開端。兩種不同的分封制，導致後來英法兩國走向中央集權制過程中的路徑迥然不同。英國雖然收回了地方貴族權力，但在國家層面實現了分權治理，而法國則不得不依靠收買貴族來強化王權，直至發生革命。
由於英國王室實現了對各級附庸的垂直治理，大大有利於形成在全國範圍內通用的法律體系。
諾曼王朝
諾曼王朝主要是從司法技術上逐步走向普通法的，也就是說，它沒有直接改變英格蘭的傳統判例習慣，改變的是如何執行這些習慣，這一過程從諾曼征服到大憲章的出現，經歷了大約150年的時間。
諾曼王朝之所以沿襲習慣法而非成文法，當時著名法學家格蘭威爾說：「在我們這個時代要將國內的法律規則成文化是完全不可能的，這不僅僅是因為記錄者的無知，還在於上述法律規則令人困惑的複雜性」。這就是說，當時英格蘭基本不具備成文法的條件，而非他們對「保守主義」有著什麼特殊愛好。
傳統上，一般民事案件由馬爾克公社民眾大會以及百戶區法院和郡法院兩種地方法院處理，此外還有貴族法庭，王室法院主要處理與國王、貴族利益相關的大案件。
諾曼王室提出了一個「國王安寧」的問題：「本王對我的整個王國實行高度的治安管理，茲命令從今往後都應遵守治安秩序」。法學史家指出：「地方社區責任和『國王安寧』的觀念對普通法形成的作用是極其重要的」，這樣，整個英國的社會治安、大大小小的刑事案件都與「國王安寧」聯繫在了一起，王室獲得了全國範圍內的刑事管轄權。
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普通法形成的幾個重要步驟
1、王室巡迴法庭
英國普通法的形成是一個確定性的偶然事件，諾曼王朝對當時英格蘭司法傳統進行了全面改造——這一改造並不以建立特定的司法體系為目的。
由於英格蘭封建體制沒有出現主權分割的情況，國王對封臣擁有直接管轄權，各級封臣遇到各種糾紛也會直接向王室尋求解決之道。
諾曼征服後，威廉一世許諾英格蘭人使用自己的法律，諾曼人使用諾曼的法律，但他很快就引進了教會法庭，將世俗法庭與教會法庭進行了區分，隨後又設立地方法官和總巡迴法官，巡迴法庭的設立對普通法的形成起到了關鍵作用。巡迴法官的主要任務是審理與王室相關的訴訟，到亨利二世擴大到土地保有訴訟——土地糾紛是那個時代最核心的糾紛。
最初，法官成份構成複雜，「國王時而任用修道院長，時而任用伯爵，時而任用主佃戶，時而任用其家庭成員，時而任用最親近的寵臣來審理和判決案件」，是「從他們原來職業中『借用』過來的，後來王室法官成為了他們的主要角色」，這一進程「開始於亨利一世時期」，後有短暫中斷，到他外孫亨利二世時不僅予以恢復，還得到了光大。
自1166年亨利二世時期開始，「一個長達數世紀之久的英國司法長久特徵出現了」，這就是全國總巡迴審。同時，由固定法官坐堂聽審的皇家民事法庭大致也在這個時期形成，一部分法官全國巡迴，一部分法官坐堂聽審，皇家的法律權威散布到了全國。
2、令狀制度
法學史家的研究結論是，令狀制度是英格蘭本土產物，後被諾曼王朝所應用。
早期的英格蘭令狀通常是授權令狀，可用作權利證書，有時也會作為指令令狀發出，作為行政的、或司法的命令，「它起初肯定不是作為取代地方法庭及地方習慣而有計劃地設計的一套普通法及其法庭的新制度。」由於地方法庭往往不能準確斷案，當事人認為，只有「在王室法庭能更好地達到自己的目的」，因此他們轉向了王室法院，申請購買令狀以獲得公平判決，王室因此得到了錢——雖然數額有限，而重要的是名聲，當事人則得到了公正。這何樂而不為呢？
不能高估早期令狀的客觀有效性，國王被誤導、當事人撒謊的事也時有發生，這些令狀也存在相互矛盾、互相抵觸的問題，而且，國王就是法律，令狀一旦發出就能起到斷案作用，勢必要造成各種衝突、不公平和混亂。於是，王室的解決辦法就是使「干預司法化，使其為必要的司法保障所包圍，確保依令狀中確定的程序規則對案件事實、雙方訴答及證據等要素進行公證審理。」普通法及其統一的法院體系由此緩慢發展而出，逐漸地「更多訴訟程序被發展出來，以便大部分侵犯私人權利的行為能夠在王室法庭通過適當的訴訟得以解決。」
3、陪審團制度
在陪審團制度廣泛應用前，對疑難案件的裁決時常藉助於神明裁判，有火審、水審、共誓滌罪，諾曼征服後，諾曼人還帶來了決鬥。但神明裁判的正當性和有效性都發生了嚴重危機，奧古斯丁說，「如果可以通過人類的理性識別真相，就不應訴諸神明裁判」，它意味著上帝要不斷顯靈，上帝的威嚴無法保障。另外，弄虛作假的事也時有發生，竟然發生過50個被判神明裁判的當事人全部通過的怪事。
陪審是一項比較悠久的方式，但與後來的陪審團地位大不一樣，它既不是證據的關鍵，也不是判決的依據。而陪審制究竟源於英國本土還是歐洲大陸的說法不一，儘管從歐洲大陸被帶進英格蘭的可能性更大，但也只能說它「從一開始就是普通法的核心」。
在亨利二世時期採取了兩個重要步驟，其一「基於王室權威所進行的陪審查證被賦予了確定和統一的模式，自此它們總是王室法官面前舉行」；其二陪審方式「向特定民事訴訟（其範圍在不斷擴大）中的普通自由民原告和涉及土地保有訴訟中的所有被告廣泛開放」。
4、律師制度
巡迴法庭、令狀制度和陪審團制度都是在亨利二世（1154-1189年在位）時期確定基本模式，也意味著普通法的基本架構成功搭建。但普通法的完善過程仍然在繼續，如律師制度的建立。
律師，在最初階段分為法律代理人和辯護人兩個類型，前者是當事人的全權代表，大約出現在12世紀中期，也就是亨利二世時代前後。辯護人更是在阿爾弗雷德時代即出現了，但只有被告才能使用辯護人，而且基本是被告的親朋好友，也就是幫腔的意思，到約翰王（1199-1216年在位）代理人和辯護人的職業化趨勢出現，1260年前後初現規模。職業律師則出現在愛德華一世時期（1272-1307年在位）。
5、衡平法的產生
衡平，在廣義上指公道、公平、公正。即「自然正義」原則。狹義上就是指衡平法，以「自然正義」為原則，以公平、正義為核心，以理性、良知為標準，以自由裁量為補充的法律原則。英國衡平法則是普通法的修正與補充，法官在司法實踐中總歸會遇到傳統中沒有的習慣和特殊案件，需要法官靈活掌握，以保證公平與合理。
衡平法大致形成於十四、十五世紀，到十五世紀中後期，衡平法與普通法的區別已十分明顯，按當時的人說：「這個法庭（指大法官法庭，也即衡平法庭）實行的是『良心法』」。衡平法是羅馬法中的一個重要要素，而十三、十四世紀正是羅馬法復興的高潮階段，英國法系中的衡平法受羅馬法影響因素確定。
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司法中心主義
西方法學家說，「法律總是存在於社會之中」。從普通法形成過程不難看出，它幾乎是諾曼征服的直接產物，是緊密圍繞司法方式的變革逐步形成的，一直處於不斷的豐富、充實和完善之中，沒有這些司法技術的重大改革，習慣法就是一具枯萎的樹榦，這也是普通法「司法中心主義」的基本意義，也是不斷出現「法官造法」的理由。尤其在進入現代性社會之後，新技術的爆發性出現，社會生活方式的根本改變，沒有這些司法技術相伴，大多數判例根本就「無法可依」。層出不窮的新技術在不斷改變人們的生活方式，它完全突破了傳統生活規範，傳統中哪裡能尋找到現代生活的蛛絲馬跡？這些都依賴於司法中心主義在起作用，不斷地「造法」、不斷地「釋法」，不斷形成新的案例。
在普通法法系中，「習慣法」是其中的法源問題，依從「習慣法」，實質是一個不斷變革過程，始終保持著鮮活的生命力，而大陸法反而顯現出「保守」特徵，一旦成為法律就很難被變更。
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普通法與保守主義
習慣法在英國比較好地保存下來，更多地需要從英國歷史演變過程去尋找理由。事實上，不論從普通法形成過程看，還是從英國歷史進程看，它的每一次前行都具有重大的變革措施，非但沒有表現出什麼「保守主義」的特徵，而且在持續不斷的改進中，沒有這些變革，就很難想像英國會從偏之一隅的歐洲小國成為世界性帝國，普通法也很難成為世界性法律。英國人尊重歷史這是事實，更重要的是他們能夠迅速適應時代變化的要求。可以肯定，沒有上述一系列重大司法改革，所謂「日耳曼習慣法」就是不值一提的一團亂麻。
從保守主義思潮的起源來看，它就是對法國大革命的直接回應，儘管不能說保守主義與基督教、普通法毫無關聯，只是，這種關聯性「不足道哉」。它完全是現代性的產物，可以說，沒有現代性就不可能出現「保守主義」，也不會出現與之相對應的「進步主義」思潮。正是英國率先完成了國家的現代性改造。
依照兩位劉先生觀點，倘若以所謂「思想資源」為依據，中國才應該是「保守主義」的鼻祖之國，早在春秋末期，孔子就說：克己復禮；孟子說「父母之命，媒妁之言」，至今還被許多父母奉為圭臬之言。
學術，可以不升華到思想，而仍不失其本真、專業性和獨立性；而思想一旦離開學術的支撐，就成了凌空蹈虛的姿勢，姿勢也許很優美，但臆想總歸還是臆想。如果總是做出違背史實的判斷，我以為，這樣的「思想力」，其實不要也罷。
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