文銘哥：正當防衛or防衛過當？淺談不法侵害的「正在進行」

根據我國《刑法》，正當防衛，是指針對正在進行不法侵害行為的人，採取的制止不法侵害的行為。那麼，對於此處的「正在進行」，如何進行理解？

文銘哥對此的觀點是，判斷不法侵害屬於「正在進行」還是已經「停止」，不僅要考察侵害行為是否已經「停下」這一客觀狀態，還要考察侵害行為在當時有無繼續進行的可能性。而判斷侵害行為是否會繼續進行的一個重要標準，是考察導致不法侵害行為「停下」的原因。是不法侵害人主動放棄侵害，還是因為防衛行為的存在而無法繼續實施侵害？換句話說，如果僅僅是因為防衛行為的存在而導致侵害人無法繼續實施侵害，則防衛行為一旦停止，不法侵害行為有繼續實施的可能。因此，如果法律將此類迫於防衛行為而暫停的不法侵害，等同於不法侵害已經結束，進而要求防衛行為立即停止，則無疑是為不法侵害的繼續進行創造了條件。

因此，法律對於因防衛行為而導致不法侵害行為無法繼續，但防衛行為一旦停止，則不法侵害有可能繼續進行的情況，仍應視為不法侵害「正在進行」，進而允許防衛人繼續採取防衛措施，直至不法侵害人喪失繼續侵害的能力和意圖。而對於這裡的不法侵害「可能繼續進行」以及「喪失繼續侵害的能力和意圖」，應當採取主、客觀相結合的判斷標準，既要考慮不法侵害人之前侵害行為的嚴重程度、防衛的緊迫程度、採取防衛措施後不法侵害人的狀況等客觀情況，又要考慮到防衛一方在當時的緊急情況下能夠做出的主觀判斷（不能以事後理性、冷靜的旁觀者的標準，來要求當時緊急情況下行為人的判斷能力）。

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