在中國，正當防衛為什麼這麼難｜大象公會
為什麼有的地方抵抗侵害要被判刑，有的地方卻可以合法擊斃？
文｜吳余
「正當防衛」在國內多次成為輿論焦點，近日江蘇崑山「寶馬司機持刀追砍電動車主 刀沒拿穩遭對方奪過反殺」的新聞，又一次引發熱議。
在很多人看來，寶馬車上的紋身男仗著人多勢眾，當街毆打併持刀追砍他人，電動車主的反抗值得理解和同情。
類似的公共輿論此前也多次爆發，如 2017年山東於歡辱母殺人案，一審認定構成故意傷害罪，審判處無期徒刑，引發巨大爭議。二審依然認定防衛過當，徒刑減為五年。
2016 年，一位得知妻子被強姦的丈夫在追趕強姦犯過程中將其打傷，被判故意傷害罪，2009 年，賓館服務員鄧玉嬌刺死糾纏要求三陪的鎮政府人員，被判為防衛過當，因其他事由免予刑事處罰。這類案件都激起了媒體和網民的強烈反響。
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轟動一時的鄧玉嬌案
在美國同類案件的對比下，中國法院判定正當防衛時的極端謹慎，更讓許多人憤懣不平。
2011 年 1 月，美國佛羅里達州 14 歲少年薩維德拉在校車上遭到一夥高年級學生霸凌，逃下車後，緊追其後的霸凌者又用拳頭擊打他的頭部。薩維德拉向領頭的霸凌者努諾連捅 12 刀，將他刺死。而佛州地方法院以「自我防衛」為由，判定其「未成年二級謀殺」罪名不成立。
● 案件當事人信息
為什麼在中國構成正當防衛這麼難？為什麼中國與美國有如此大的差異？
正當防衛有多難
在中國司法實踐中，案件被告提出正當防衛的話，得到法院承認的情況相當少見。
有研究者從全國各級法院公示的正當防衛的案件中調取了 226 份判決書，其中絕大部分被判為不構成正當防衛或防衛過當，認定正當防衛的僅為 6%。
值得注意的是，這些樣本已經算是對正當防衛認定存有一定爭議的案件，而更多實施防衛行為的案件，由於法律條件的不滿足，壓根就沒被考慮。
這一現象的直接原因，是中國法院認定正當防衛的門檻過高。
中國刑法對正當防衛的規定，見於刑法第 20 條：
為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。
正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。
對正在進行行兇、殺人、搶劫、強姦、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，採取防衛行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬於防衛過當，不負刑事責任。
法條雖然字句清晰，但法官在處理具體的案情時，並不是依據這些措辭抽象的法條，而是參照刑法理論，從法條中提取歸納出某種情形的條件，再將其與案情一一比對認定。
在這一過程中，正當防衛的門檻就被提到了一個極難滿足的層級。
中國刑法通說認為，構成正當防衛的條件包括以下幾項：
一、起因條件，正當防衛的起因必須是客觀存在的不法侵害。
二、時間條件，即不法侵害正在進行當中。
三、主觀條件，具有防衛意識。即防衛人要認識到不法侵害正在進行，且其防衛行為是為了制止侵害、保護合法權益。
四、對象條件，即防衛行為是針對不法侵害人進行的。
五、限度條件，即防衛行為不能明顯超過制止侵害的必要限度，否則構成防衛過當。
經過這樣一番重組，看似簡單的法條立刻變得複雜無比，而且在具體實踐中，還被混入有中國特色的種種問題。
以規定最明確的「起因條件」為例。刑法學者張明楷指出，雖然刑法明文規定，正當防衛的起因可以是對人身、財產和其他權利的侵害，但中國司法實踐中，往往只有在防衛人面對謀殺、強姦、搶劫幾種特定侵害行為時，其自衛行為才能得到公訴方和法院的認可。如果是在故意傷害行為或侵害名譽權行為面前還手自衛，一般會被當作互毆處理，不認定為正當防衛。
「時間條件」也經常引起爭議。2004 年，長沙計程車司機撞死劫匪的案件被法院判為正當防衛不成立，就是因為司機是在劫匪逃離過程中將其撞死，劫匪的侵害行為已經中止，不滿足時間條件的要求。
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被劫的哥駕車撞死劫匪 一審獲刑三年半」
同理，2016 年丈夫打傷強姦犯的案件，也發生在強姦行為中止後，因此不構成正當防衛。
「限度條件」在實踐中也很麻煩。如中國大部分考核方法一樣，大多數法官對防衛者行為是否超過必要限度的判斷，主要是針對行為的結果，而不是防衛者的具體境遇。若遭到群毆，以刀子等冷兵器突圍，極有可能因造成多人傷亡，而被法院認定為防衛過當。
最麻煩、對防衛者也最不利的，則是對防衛者「主觀條件」的認定。中國刑法通說認為，防衛人必須意識到自己的目的是為了制止侵害，而不能是故意侵害他人。如果是帶有報複目的的行為，則因為具有侵害他人的故意，對其主觀條件的判斷就是只有犯罪意思、沒有防衛意思，不能認定為正當防衛。
可想而知，防衛人的「主觀條件」並不容易認定，需要通過防衛者自己的供述和其他客觀證據來綜合推理。由於司法機關習慣於有罪推定的辦案方法，而防衛者往往是案件的被告，面對公訴方和法院處於不利地位，從嚴判決的可能性便有所增加。
以 2000 年四川瀘縣的一起案件為例：被告人楊某的公公王某（本案被害人）多次糾纏楊某，欲與其發生性關係。某日，王某又欲與楊某發生性關係，雙方發生拉扯，王不慎摔倒在地，在無亮光的情形下，被告人楊某摸著狗槽砸傷王某頭部。
檢察院和法院認為，雖然缺乏證據證明被告人有非法剝奪他人生命的主觀故意，但該案的被告人長期受到受害人的性侵犯，在主觀上對受害人已經產生仇恨情緒。在再次受到性侵犯時，被告首要考慮的是拿起較重的狗槽向人頭部砸，基於長期的屈辱和仇恨感，其對被害人的傷亡結果是持放任甚至是追求的態度，也就是間接故意甚或直接故意。因此，一審檢察院和法院均認定被告人不構成正當防衛，成立故意傷害罪。
面對這種判決，絕大多數人都很難不對被告人報以同情。
但是，中國對正當防衛的種種限定，在各國法律中並非孤例。在以成文法為中心的大陸法系國家，法院依據刑法理論得出上述結論實屬必然。對正當防衛主觀條件的要求，最早是德國刑事判例與刑法學提出的。日本刑法理論則花大量精力對各種情況下使用武力的必要限度作了大量技術性規定。
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在日本《最高裁判所刑事判例集》的多數案例中，正當防衛需遵循「武器對等原則」，只要武器反擊空手，或刀斧反擊木棒，都可能構成防衛過當
德日學派日漸佔據主導的中國法學界，雖然不斷呼籲降低正當防衛的認定門檻，但由於這一學派提倡的客觀歸罪的基本立場，仍對正當防衛多有限定。如在2018年6月最高人民法院發布的第18批指導性案例中，於歡案的裁判要點仍是：
判斷防衛是否過當，應當綜合考慮不法侵害的性質、手段、強度、危害程度，以及防衛行為的性質、時機、手段、強度、所處環境和損害後果等情節。對非法限制他人人身自由並伴有侮辱、輕微毆打，且並不十分緊迫的不法侵害，進行防衛致人死亡重傷的，應當認定為刑法第二十條第二款規定的「明顯超過必要限度造成重大損害」。
當然，德國、日本等國家的訴訟制度較為完善，判決結果不會全面違背公眾的道德常識。
正當防衛在這類國家，更多被視作
一項法定的違法阻卻性事由。立法者和司法人員主要注重的是維護法律秩序的統一，防止嫌疑人鑽法律空子脫罪，甚至以「正當防衛」之名行故意殺人之實，因此必須在技術層面進行細緻的規定。
不過，大陸法系的這種觀念雖有其道理，卻或許忽略了事實的另一面：與機械狹隘的法條認知不同，正當防衛是人類漫長歷史形成的共識。某種程度上，它可以被視作一項自然權利。
作為自然權利的正當防衛
將自我防衛視作自然權利的主張，可追溯至 17 世紀。
霍布斯和洛克都將自我防衛視為自然法的第一定律，他們認為，對侵害作出反擊，是人自我保存的本能，儘管人們用實施暴力的權利換取了主權國家的和平，但在無法及時得到法律救援的特定狀況下，實施私力防衛行為仍是人的自然權利。
雖然這種論證更像是一種思想實驗，但人類法制史的進程的確印證了他們的推理。無論古今中外，正當防衛都是一項普世性的法律規定。
公元前 5 世紀，古羅馬《十二銅表法》第八表第 12 條就規定正當防衛的雛形：「如果夜間行竊，就地被殺，則殺死他應認為是合法的。」
● 《十二銅表法》被認為是現今「成文法」的始祖，也是歐陸法系中「羅馬法」的源頭之一
古代中國同樣如此。漢代律法規定：「
無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人慾犯法者，其時格殺之，無罪」。唐代的《唐律疏議》則規定：「諸夜無故入人家，笞四十，主人登時殺者，勿論」。
近代成文法對正當防衛的規定，始於 1532 年制定的神聖羅馬帝國《卡羅林納刑法典》。法國大革命後，1791 年《法國刑法典》也繼受了這個古老的法律規定，其第 6 條規定，「當殺人系出於正當防衛之現實的緊迫情形所支配時，這種殺人是合法的」。
此後，著名的《拿破崙法典》和 1871 年《德意志帝國刑法典》都繼承了類似的規定並加以完善。正當防衛遂作為大陸法系刑法的重要部分延續至今。如今，沒有一個國家的刑法不包括正當防衛的相關規定。
● 藏於德國普法爾茨歷史博物館的《拿破崙法典》
事實上，即便在實證主義佔據主導的大陸法系，早期法學家仍將正當防衛視為自然權利。德國刑法學家蓋布認為，正當防衛是一種超越歷史與國家體制而理所當然存在的一種權利。1862 年，他在所著的教科書中寫道：「正當防衛的適法性及不可罰性，其基礎來自於一般人本性的感情。」
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德國刑法學家卡爾·古斯塔夫·蓋布, 1808-1864
只是在大陸法系國家，由於法律制度以成文法典為中心，立法者更多注重法律體系的統一性和平衡性，其司法教育也以重視技術細節的法教義學為核心，對「一般人本性的感情」往往來不及考慮。
而普通法系國家的判例法制度與公民陪審團制度，則能夠更加靈活的修正僵化的規則，並將社會大眾的共識轉化為法律。美國的正當防衛制度就是一個典型。
從「撤退義務」到「堅守陣地」
在現代普通法系國家，構成正當防衛的要求比大陸法系寬鬆得多。
在大陸法系國家，只有當不法侵害客觀存在時，正當防衛才有可能成立。防衛行為是否超過必要限度，也多遵照客觀標準，且客觀標準的判斷多由法官決定。
而普通法系僅要求「防衛人合理地相信為避免非法侵害而使用暴力是必要的」，即便認識錯誤，結果失當，也可以作合法辯護。合理的標準取決於普通人的一般認識，往往由陪審團判定。
典型如 19 世紀的一個案例，死者威脅要殺人，並把手伸向口袋，結果被威脅對象開槍打死，儘管事後查明死者口袋裡並沒有槍，但防衛人的錯誤被認為是合理的，因此免受追究。
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19 世紀的英國陪審團
在普通法系中，控辯雙方平等爭取平民組成的陪審團的認可。因為防衛人往往是先遭侵害的一方，其防衛行為往往能得到陪審團的樸素同情。由於陪審團具有決定是否有罪的權力，而生效判決又會成為判例法的一部分，如此形成的制度對防衛人的態度自然遠比冷冰冰的成文法要有利。
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由於陪審團制度使案件判決關乎普通人性，很多著名英美影視作品都以陪審團制度為核心背景
在普通法系國家中，美國又是一個防衛權尤其強大的特例。絕大多數州甚至為此專門制定法令，不執行普通法的一般規定。
普通法對防衛的爭議核心，在於「撤退義務」的規定。
據 18 世紀英國法學家威廉·布萊克斯通的記述，英國普通法規定，在面對侮辱或毆打等輕罪行為時，防衛者在實施致命武力之前應先撤退，除非面臨突發的、暴力的，且等待合法救助將導致明確且立即的傷害的情形。
實際上，「撤退」規定的含義，就是要求防衛者只能在
「沒有其他迴避方法」時暴力還擊。美國普通法繼承了這一規定。
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布萊克斯通論「可免責的殺人」
然而自 19 世紀開始，這一義務便遭到了美國司法界的強力抵觸。原因之一在於檢方常以「未執行撤退義務」為由懷疑自衛行為的正當性和合法性，但是否「沒有其他迴避方法」在證據上又極難證明。許多法官和普通民眾都認為，這一義務是鼓勵懦夫行為，而不是鼓勵打擊犯罪，維護社會利益。
1914 年，後來出任最高法院大法官的本傑明·卡多佐在判決里寫道：「絕不會有法律要求在家裡被侵擾的人撤退。如果在那裡被侵擾，他應該堅守陣地，抵抗襲擊，沒有義務從自己的家裡逃到田野和公路上去。」由此，住宅成了撤退義務的例外情形。
1921 年，霍姆斯大法官在布朗上訴案中反對一審法院因被告未執行「撤退義務」的有罪判決。他在判決書里寫道：「在面對舉刀的情況下，不能要求作出分寸恰當的反應。」他激進的提出，受害人沒有義務從他有權待的地方撤退。
美國法學會 1962 年通過的《模範刑法典》對這一爭議作了表面上的折中處理。《模範刑法典》規定，只有在「行為人知道他可以完全安全地撤退以避免使用該武力」時繼續使用致命武力，才會被排除正當防衛。
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美國三分之二以上州的州刑法都是以《模範刑法典》為藍本
事實上，這樣的條件極大的限制、縮小了「撤退義務」的司法效力。因為這一規定完全以行為人的主觀認識為標準，而且在美國這個個人持槍的社會，「完全安全地撤退」幾乎是不可能的。這使得「撤退義務」幾乎成了排不上用場的擺設，同時賦予公民極大的自衛權利。
2005 年，佛羅里達州率先通過一部法律，取消了公民在正當防衛前的撤退義務。這部法律被稱為「不退讓」法，任何未從事非法活動的公民在合法停留的場所遭到侵犯，都可以用他合理相信的適當的暴力反擊，包括使用致命武力。二十餘個州隨即也出台了類似的法律。
● 佛羅里達州的鄰里守望協調員喬治·齊默爾曼槍擊手無寸鐵的黑人少年致死，聲稱是出於自衛而被判無罪，《不退讓法》是重要依據
本文開頭提及的 14 歲男孩薩維德拉捅死 16 歲同學的案例，就是在這一法律背景下發生的。當地法官在判決書寫道：「被告身處他有權停留的場所，且未有非法活動」，「他有足夠的理由相信自己面臨死亡或重大身體傷害的危險」，因此成立正當防衛，不成立謀殺罪名。
如果崑山砍人案發生在美國實行「不退讓」法的地區，電動車主面對多人毆打和紋身男持刀襲擊，在向侵害者使用致命武力後，會有充分的理由，爭取法律和陪審團的支持。
事實上，「不退讓」法還並不是美國最強力的正當防衛規定。歷史上，美國一些州的公民不但有權抗擊犯罪分子，甚至在面對警務人員的非法逮捕時，都有權以槍支彈藥與警察對抗。
在 1893 年的普拉默上訴案（Plummer v. State）中，印第安納州最高法院判決，被告以武力抵抗警方非法使用暴力，造成警員死亡的行為是合法的。這一判例表明，公民擁有用暴力（乃至致命武力）對抗非法逮捕與警方非法暴力的權利。
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對大多數人來說，非法逮捕是一種極其嚴重的侮辱和侵擾，因為打著法律的旗號而更具冒犯性，要像抵抗暴力攻擊一樣積極抵抗。」——切里上訴案判決書，紐約州上訴法院，1954
直到 1957 年，加利福尼亞州刑法典與《模範刑法典》才開始撤銷公民對非法逮捕的抵抗權，因為當代社會武器強度升級，普通人暴力拒捕反而容易死得更慘；司法保障也進一步完善，被非法逮捕造成的侵害，一般都好過與警察拔槍互射。
但並非所有州都追隨了這種做法，因為這可能違反憲法第四修正案禁止不合理逮捕和第十四修正案正當程序條款。直至今日，美國南方仍有十幾個州認可公民暴力抵抗非法逮捕的正當權利。
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