ICO非法集資問題的法學思考

摘要：虛擬代幣初始發行(ICO)通常是投資者通過向 ICO 項目發起人支付比特幣等主流虛擬貨幣， 以獲得項目發起方初始發行的虛擬代幣。虛擬貨幣的法律性質多有爭議，並負面影響了相關司法實踐。根據刑法相關理論， 比特幣可以被歸屬於刑法視野下的財產， 並成為各類財產犯罪的客體。在司法解釋與司法實踐中， 刑法中的「公眾存款」 在現實中被等同於「社會資金」。比特幣當前日益具有金融屬性， 可以涵蓋在「資金」 的範疇之中。據此， 通過 ICO 向公眾募集比特幣， 將涉及非法集資的法律風險。

關鍵詞：比特幣; ICO; 區塊鏈; 虛擬貨幣; 非法集資

一、引言

網路與金融的聯繫日益緊密。以比特幣( BTC) 為代表的虛擬貨幣，至 2018 年 6 月 20 日，其全球整體市值已經飛速攀升至2850億美元左右，在一千餘種虛擬貨幣中，比特幣佔總市值的 40%左右。[1]這種基於區塊鏈技術的虛擬貨幣，具有去中介化、去中心化和公開透明等特點。比特幣實質上是由分散式網路節點共同維護的賬本，作為價值互聯網的鼻祖， 比特幣創造了新的價值符號。

近年來，網路借貸交易平台、交易規模爆炸式增長。與此同時， 隨著網路化的普及，包括比特幣等虛擬貨幣在內，基於計算機與網路空間的各類虛擬財產犯罪案件層出不窮，急需刑法規範。但是，一方面我國刑事立法對此尚未給出清晰答案，虛擬財產的刑事法律地位存在爭議; 另一方面， 近十年來刑法學界對虛擬財產的研究，多限於 QQ 號或網路遊戲幣等等，[2]對於在刑法上如何保護基於區塊鏈技術的虛擬貨幣，以及刑法如何應對由虛擬貨幣引發的其他法律問題( 如本文論及的 ICO) ， 目前罕有法學界學者作出有效學術回應。

比特幣當前已經成為具有一定數字貨幣屬性的區塊鏈數字資產。[6]與此同時，近年來全球範圍內興起的ICO風潮，同比特幣等虛擬貨幣關係密切，且與非法集資現象存在某種若隱若現的關聯，引起中國金融監管機構的高度關注和憂慮。因此，明晰ICO的法律內涵， 探討比特幣等虛擬貨幣在刑法中的法律地位， 明確虛擬貨幣的刑法保護方向， 消除相關的司法困境， 進而界定通過 ICO向公眾募集比特幣等主流虛擬貨幣， 可能觸及的刑事法律風險，以推動區塊鏈和虛擬貨幣行業的健康發展，極有現實意義!

二、ICO的內涵與非法集資的疑問

所謂ICO（英文簡稱Initial Coin Offering），是一種為區塊鏈創業項目籌措資金的常用方式。ICO與股票初次公開發行（IPO）意思相近，但二者存在本質差異。ICO通常是早期投資者通過向ICO項目發起人支付比特幣或以太坊等主流虛擬貨幣，作為回報，投資人可以獲得項目發起方基於區塊鏈技術初始發行的加密數字代幣。項目發起方獲得比特幣等主流虛擬貨幣後，一方面可以以比特幣直接支付給員工，作為給付報酬的方式；另一方面，如果需要變現，可在各虛擬貨幣交易所或者以場外交易（即所謂OTC模式）的方式，便利地兌換成各國法定貨幣。ICO在區塊鏈項目完成前進行，幫助項目籌措主流虛擬貨幣。投資人所獲得的初始發行的加密數字代幣，是其將來使用ICO項目的憑證。不過，ICO的投資者最看重的是隨著項目發展，代幣將來在虛擬貨幣交易機構交易後，價格升值帶來的潛在收益。

藉助於主流虛擬貨幣點對點發送的便利，ICO具有在全球範圍融資的優勢。不少明星級ICO項目在短短數天甚至一個小時內，即完成融資預期目標。與幾乎所有的傳統融資方式相比，ICO更利於高效快速解決區塊鏈初創企業融資難題。總之，ICO的代幣具有高流動性、高變現能力、融資流程簡單和融資效率極高等特徵。但是，這種創新型融資模式在當前中國沒有任何相關法律規定，亦無明確對應的監管機構。發起ICO項目不需要任何監管機構審批即可向公眾募資，大部分ICO項目未設定投資者門檻。

不過，藉助於區塊鏈數字資產去中心化特色，ICO具有典型的融資全球化趨勢。中國監管者叫停ICO後，大量中國區塊鏈創業項目發起人移師海外，完成ICO形式的融資。由於中國經濟體量巨大，普通民眾投資風險意識差，國際上大量區塊鏈項目，存在通過ICO方式向中國公民公開融資的現象。這意味著，由於互聯網和區塊鏈技術具有打破空間阻礙的特點，單純依靠中國監管機構的一紙禁令，無法叫停境外ICO，中國公民仍然可能深陷相關投資風險甚至投資欺詐之中。因此，當前及今後亟需釐清的重大問題是：ICO未經有權機構批准，面向公眾發行加密數字代幣，用以交換投資者手中的比特幣等主流虛擬貨幣，是否涉及非法集資的法律風險？以及ICO是否可以納入中國的刑法規制之中？

所有ICO項目均未經中國有權機構批准，這些項目主要通過ICO眾籌平台，向公眾宣傳相關項目，向不特定對象募集主流虛擬貨幣。如果項目內容涉嫌虛構，或者個別項目承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報，則此行為是否屬於「非法集資」？更具體而言，在情節嚴重的前提下，這些行為是否構成了「非法集資」等刑法上相關的罪名，比如「非法吸收公眾存款罪」或者「集資詐騙罪」？要回答這些問題，從本質上而言，首先，要確定ICO所募集的主流虛擬貨幣（以比特幣為代表）是否屬於法律上定性的財產；其次，ICO募集的這種虛擬貨幣是否屬於「社會資金」，這樣才能有效回應ICO的非法集資問題。

三、ICO所涉虛擬貨幣的司法困境

以具體案件為例，類似犯罪行為，相關判決定罪量刑歧見倍出。在實務中存在因被告竊取比特幣及其它類型的虛擬財產，而被判為盜竊罪的實例。比如在2009年1月23日，被告人祁某某、高某盜竊作案11次，將多名被害人在盛大「傳奇世界」中的虛擬遊戲點卷轉至自己註冊的遊戲賬號內，隨後在淘寶網上變賣獲利，該案被告人祁某某與高某最後被判犯盜竊罪。二審法院在維持原判時指出，二位被告人利用非法獲得的被害人的遊戲帳號和密碼，將帳號內的「點卷」、「元寶」等虛擬財產轉移，在網上變賣獲利。因此，二位被告人主觀上具有非法佔有他人虛擬財產的故意，客觀上實施了秘密竊取他人虛擬財產的行為，其行為已構成盜竊罪。[13]在此案中，被害人帳號內的「點卷」、「元寶」等虛擬財產，有真實的交換價值和使用價值，具有可管理性等特徵，司法機構視之為刑法中的財產。雖然對盜竊虛擬財產的行為適用盜竊罪會帶來一系列棘手問題，特別是盜竊數額的認定，目前缺乏能夠被普遍接受的計算方式。但是，金額難以認定並不能成為影響定罪性質的理由。

筆者認為，第二類案件判決有重新思考的餘地。在我國刑法中，非法獲取計算機信息系統數據罪屬擾亂公共秩序罪。此案被告盜竊他人的比特幣，是否擾亂公共秩序？頗值得懷疑。比特幣被竊取後，並不影響比特幣網路的正常運行。因此，此案定性為非法獲取計算機信息系統數據罪，不符合刑事立法的本意。為此，筆者認為，學界應及時對比特幣等虛擬財產進一步研究，明晰虛擬貨幣在刑法中的正確屬性，方有助於指導司法機構的相關判決統一起來，避免不必要的岐義。

四、ICO所募虛擬貨幣的刑法屬性

如所周知，ICO所募的主流虛擬貨幣――比特幣創生並存在於網路空間，屬於虛擬財產。但是，當前學者從刑法學視野研究比特幣這類基於區塊鏈技術的虛擬財產，還非常少見。近年，刑法學家研究的虛擬財產主要是針對網路遊戲幣等，其見解對討論比特幣有一定的借鑒意義。

比特幣以電磁紀錄形式得以表達，這屬於刑法中的財產，還是計算機信息系統數據？對其不同的回答，直接涉及其在刑法中的地位差異。首先，有實務人士明確提出，在我國，比特幣並不屬於刑法範疇內的「財產」。我國《刑法》第九十二條規定了公民私人所有財產的範圍，「本法所稱公民私人所有的財產，是指下列財產：（一）公民的合法收入、儲蓄、房屋和其他生活資料；（二）依法歸個人、家庭所有的生產資料；（三）個體戶和私營企業的合法財產；（四）依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產。」可見，比特幣作為一種虛擬貨幣，其不屬於上述四項中的任何一種財產。

筆者認為，竊取網路虛擬財產的行為不應定為非法獲取計算機信息系統數據罪，其根本理由是，我國刑法將非法獲取計算機信息系統數據罪歸屬為擾亂公共秩序罪，盜竊虛擬財產沒有擾亂公共秩序，其侵犯的是個人法益，因此這種說法比較勉強。具體而言，竊取網路遊戲裝備，並不必然使計算機信息系統運行受到妨害甚至無法運行。如果是針對比特幣等虛擬貨幣，其被竊取後（主要是通過盜竊私鑰並轉移比特幣），並不影響比特幣網路的正常運行，更未擾亂公共秩序。非法獲取計算機信息系統數據罪的犯罪客體是計算機信息系統的安全，犯罪對象為使用中的計算機信息系統中存儲、處理、傳輸的數據，脫離計算機信息系統存放的計算機數據，如光碟、U盤中的計算機數據不是本罪的保護對象。對於盜竊比特幣這種虛擬貨幣，只要竊取被害人掌握的比特幣私鑰（私鑰可能保存在光碟、U盤中，甚至列印在紙質上），即可控制與轉移比特幣，侵入計算機信息系統並非其必要條件。因此，將盜竊比特幣的犯罪行為定性為非法獲取計算機信息系統數據罪，並不恰當。

論者還認為，如果行為人進入計算機信息系統是合法的，不存在非法獲取計算機信息系統數據罪的手段行為，則不構成此罪，但可以考慮定侵犯著作權罪。[20]因為網路遊戲中的虛擬物品是計算機軟體，是一種智力成果，未經權利人許可，以營利為目的複製發行，違法所得數額較大的，就構成侵犯著作權罪。 然而，這個見解無法適用於一些虛擬財產。特別是對於比特幣等主流虛擬貨幣，這種價值互聯網時代的產物不具有可複製性。因此，將盜竊比特幣這樣的虛擬財產的行為等同於知識產權犯罪，也是不恰當的。

首先，比特幣具備管理可能性，其通過所有權人掌握的私鑰，實現了對比特幣等虛擬貨幣的絕對的、排它的管理權能；其次，在掌握私鑰的前提下，比特幣可以被所有權人轉移至其它比特幣地址；再次，比特幣等主流虛擬貨幣可以在各個虛擬貨幣交易平台以及一些提供點對點交易的網站自由買賣，比特幣可以同多種法定貨幣進行直接兌換，其可以用明確的法幣價格來表示，可以給持有人帶來真實的物質與經濟利益，中國人甚至可以前往一些國家如日本，用以購買現實世界的商品。[23]故而其可以被納入《刑法》第九十二條第四款「依法歸個人所有的股份、股票、債券和其他財產」中的「其他財產」。

另根據中國人民銀行等四部委在2013年發布的文件，比特幣屬於虛擬商品，個人可以合法持有和買賣。再據2017年通過的《民法總則》，網路虛擬財產受法律保護。《民法總則》第一百二十七條以模糊的方式做出了網路虛擬財產應受法律保護的規定，確定了「網路虛擬財產」的概念，並確定了網路虛擬財產應受法律保護的原則。當然，《民法總則》第一百二十七條沒有明確規定如何保護網路虛擬財產，將來尚有進一步的研究空間和立法空間。

因此，比特幣等作為具有對應市場價格的主流虛擬貨幣，屬於《刑法》中規定的「其它財產」，沒有太大爭議。在國際經驗方面，美國證券交易委員會（SEC）於2017年7月25日對ICO項目DAO的調查報告中，美國SEC認為，DAO的投資者支付的以太坊（ETH），視為投資了金錢。其以Uselton v.Comm. Lovelace Motor Freight, Inc., 940 F.2d 564, 574 (10th Cir.1991) 案例為例，認為「金錢」投資無需採取現金形式，現金並非成立投資合同的唯一供款或投資形式。The DAO的投資者使用以太坊進行投資，換取DAO代幣。該投資屬於貢獻價值成立投資合同的類型，「投資」可採取「商品和服務」或某種其他「交換價值」的形式。因此，SEC明確ICO募集的虛擬貨幣以太坊屬於金錢範疇，[24]亦值得國內同行和監管者參考。綜前論證，比特幣等主流虛擬貨幣作為我國刑法視野中的財產，筆者認為沒有問題。

五、ICO與非法集資的關聯

綜前所述，比特幣等虛擬貨幣可以被視為刑法中的財產，可成為財產犯罪的客體。那麼，ICO面向公眾募集比特幣或以太坊等主流虛擬貨幣，是否涉嫌非法集資？通常，ICO募集的是投資者手中的虛擬貨幣（以比特幣和以太坊為主），很少直接涉及法定貨幣。根據《中華人民共和國人民幣管理條例》，人民幣才是法定貨幣。諸如比特幣等虛擬貨幣不是法定貨幣，亦不屬於中國人民銀行計劃發行的數字貨幣。那麼，比特幣等虛擬貨幣是否不屬於《刑法》以及最高人民法院關於「非法集資」相關條款對「存款」（非法吸收公眾存款罪）和「資金」（非法集資）的解釋範疇？以及因此與非法集資相關罪名無關？

對於《刑法》(1997年修正)第一百七十六條何為「非法吸收公眾存款罪」，《刑法》同《商業銀行法》(2003年修正)均未從法律上作出任何具有可操作性的解釋，造成了司法的不確定性。有論者提出，參考《刑法》第一百七十六條和《商業銀行法》第八十一條的規定，按照法律本身的邏輯，如果尋求法律解釋的統一，則《刑法》中非法吸收公眾存款罪中的存款，應當僅指活期存款。[25]嚴格依據法律的文義解釋，則ICO募集的比特幣等數字資產，顯然不屬於活期存款。據之，則討論ICO是否涉及「非法吸收公眾存款罪」或「變相吸收公眾存款罪」的法律風險似乎無從談起。

在非法吸收公眾存款罪適用範圍擴大化趨勢下，最高人民法院的司法解釋將「存款」定義為「以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報」的融資工具。學者對此二者的混淆雖然提出一些批評，從罪刑法定的角度而言，這些批評確有相應依據。但不容忽視的是，在司法實踐中，考慮到近年來中國非法集資形勢的日趨嚴峻。以「e租寶」為代表的互聯網金融領域新型非法集資現象持續高發，特別是自2018年年初以來，境外大量ICO項目針對中國公民開展私募，甚至直接向中國公民公開募集比特幣等主流虛擬貨幣，其中潛藏的風險巨大。因此，「公眾存款」被司法機構視同「社會資金」，強化對相關犯罪行為打擊，有不得已而為之的苦衷。也正因為此，前述《關於防範代幣發行融資風險的公告》指出，ICO項目發起人通過發行虛擬代幣，向投資者籌集比特幣、以太坊，本質上視為未經批准非法公開融資的行為。雖然學者對這兩者的等同持批評意見，但其已成為不爭事實和此前多年的慣常實踐。

綜上所述，在當前中國司法語境下，ICO完全可能存在涉嫌非法集資的刑事法律風險。具體言之，當項目發起人通過網路等途徑向公眾宣傳，投資人超過一定人數，所募集的比特幣的當時市場價格超過法定金額，同時允諾給付回報時，即可能構成我國刑法中的非法吸收公眾存款罪。若有的ICO項目涉及欺詐性內容，則相關發起人難免涉嫌集資詐騙罪。

六、結語

比特幣等虛擬貨幣同以往的網路遊戲幣等虛擬財產既存在一定的相似性，又存在較大差異。近年來，這種虛擬貨幣的市值急速攀升，變現與流通性強，其已從原初中國人民銀行認定的「虛擬商品」，逐漸演化為具有類貨幣屬性的虛擬財產，已遠非中央金融監管機構當年認定的屬性。從當前趨勢判斷，區塊鏈技術在推動信息互聯網向價值互聯網的轉換過程中，虛擬貨幣（以及各種所謂的Token，中文譯為「代幣」或「通證」）的快速發展將成為難以阻擋的趨勢。這意味著在不久的將來，虛擬貨幣這種網路化財產，很可能在所有網路虛擬財產類型中，佔據著更為重要的地位，甚至發揮全球性影響力。為此，法學界強化對比特幣的研究，進而推動未來相關的刑事立法以及其它法律對虛擬財產進一步確定法律地位和法律屬性，將是非常值得努力的方向。

從時間和成本上而言，近年來ICO在區塊鏈創業項目融資方面發揮了無以倫比的優勢，由於其存在跨境公開融資的便利，單純一個主權國家監管難以收到實效，其中的風險極大。由於該領域缺乏有效監管，因此，大量境外ICO項目夾雜著各種欺詐行為，投資風險難以避免，這需要中國刑事立法與司法實踐及時作出有效應對。而學界同仁推動紮實的相關研究，方能為將來司法機構的正確裁判以及未來立法提供有益指導。

[[26]]劉新民：《「非法吸收公眾存款罪」的證券法規制研究》，載《華東師範大學學報（哲學社會科學版）》2015年第3期。[26]]

本文發表於《暨南學報》（哲學社會科學版）2018年第8期。

本文是教育部哲學社會科學研究重大課題攻關項目《互聯網金融的風險防範與多元化監管模式研究》（項目批准號15JZD022）階段性成果。作者特別感謝本刊匿名審稿人提供的寶貴修訂建議，然文責作者自負。

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