公益慈善需要制度供給
來源：《家族企業》雜誌
（微信公眾號ID:jiazuqiyezazhi）
作者：韓 良
在歐美，「慈善就像呼吸一樣正常」。有人做過統計，75%的美國人為慈善事業捐款，每個家庭年均約捐款1000多美元。在美國，非營利性的慈善組織共有140多萬個。與富裕人群相比，低收入人群捐款的比例更高，年收入在1萬美元以下的家庭，他們捐出收入的5.2%，年收入在10萬美元以上的家庭，他們的捐款比例僅為2.2%。
中華民族歷來具有扶危濟困的優良傳統，但據英國慈善救助基金會每年發布的全球慷慨指數顯示，2015年中國位於世界146個國家中的倒數第2名，而且連續幾年我們都在倒數前10名里。這種情況雖然在《慈善法》頒布和實施後有了一定程度的改善，但總體上我國的慷慨指數不高的狀況並沒有得到根本的改變。
慈善是個人幸福和快樂的源泉，是企業和社會、政府形成良好關係的黏合劑。
被束縛的我國慈善事業
得益於改革開放，我國的民營企業和公民個人的財富增長很快，很多民營企業和公民個人都有捐贈的需求，希望幫助那些處於困境的人，但為什麼我國的慷慨指數仍然不高呢？主要原因就是我國落後的慈善觀念和管理制度限制了慈善事業的發展。
慈善捐贈人的意願不被尊重使其缺乏捐贈積極性慈善是對民間社會資源的一種有效、合理的重新配置和開發，用於救助不幸人群的一種活動。《慈善法》第三條也規定：「本法所稱慈善活動，是指自然人、法人和其他組織以捐贈財產或者提供服務等方式，自願開展的下列公益活動：（一）扶貧、濟困；（二）扶老、救孤、恤病、助殘、優撫；（三）救助自然災害、事故災難和公共衛生事件等突發事件造成的損害；（四）促進教育、科學、文化、衛生、體育等事業的發展；（五）防治污染和其他公害，保護和改善生態環境；（六）符合本法規定的其他公益活動。」
相對於以前將慈善作為政府進行財政轉移支付的補充和替代品的觀念，《慈善法》的上述規定是一種巨大的進步，但在實踐中，一些政府和機關的工作人員的觀念還遠遠沒有轉變過來，認為慈善應該由政府進行主導和嚴格的規制，對公民個人及企業家的慈善行為進行了嚴格的限制。
捐贈人的捐贈意願不被重視的結果使得捐贈人缺乏捐贈的動機。
嚴格准入限制將很多慈善主體排除在外與原來的慈善職能通過國辦的慈善機構與縣級以上人民政府及政府部門相比，《慈善法》允許企業家成立私募的公益基金會。截止到2018年7月31日，我國國有機構和民間機構發起的公益基金會已經達到了6702家，相較於2010年底深圳壹基金公益基金會成立之前，我國沒有一家民營的公募公益基金會，進步巨大。
但我國現在還對慈善信託實施嚴格的准入制度，如《慈善信託管理辦法》第五十二條規定：除依法設立的信託公司或依法予以登記或認定的慈善組織外，任何單位和個人不得以「慈善信託」等名義開展活動。《慈善信託管理辦法》對慈善信託受託人資格進行限制，不僅將自然人和非慈善組織及非信託公司的法人排除在外，也改變了《信託法》中委託人出於信任建立慈善信託關係的法律基礎。
純粹公益的基金會制度將家族慈善與傳承割裂開來我國內地和台灣地區在基金會制度中都採納了單一的公益基金會制度，將家族慈善與傳承割裂開來。而基金會在近代歐洲出現就開始用於工業和私人目的。1889年，德國物理學家恩斯特?阿貝成立卡爾?蔡司基金會，其目的既包括為基金會持有的公司提供經濟保障的私人目的，也包括參與社區設施建設、促進自然和數學科學的研究和教育等公益目的。
1926年1月20日，列支敦斯登頒布《人與公司法》，首次將基金會分為以慈善為目的的公共基金會和以私人利益為目的的私人基金會。2015年6月7日，歐洲基金會中心發布了《基金會法律比較要點：歐洲基金會的運營環境》，在比較研究的40個國家中，22個國家允許設立以私人利益為目的的基金會。
應該說在大陸法系，允許單獨設立私人基金會或者混合基金會已經成為了主流。私人基金會或者混合基金會將家族傳承和家族保護有機地結合起來。台塑創始人王永慶先生曾經嘗試通過公益基金會的方式進行家族傳承與家族稅務籌劃，但沒有獲得理想的效果。
慈善稅制的落後嚴重製約了慈善事業的發展《企業所得稅法》第9條規定：企業發生的公益性捐贈支出，在年度利潤總額12%以內的部分，准予在計算應納稅所得額時扣除。《中華人民共和國個人所得稅法實施條例》第24條規定：捐贈額未超過納稅義務人申報的應納稅所得額30%的部分，可以從其應納稅所得額中扣除。但在實踐中，企業和公民的捐贈必須通過公益基金會特別是政府控制的公募基金會的平台，以及必須捐贈給縣級以上的人民政府才會被給予減免稅的優惠。
雖然《慈善法》、《慈善信託管理辦法》兩部法律法規都對慈善信託的享受優惠的稅收政策進行了原則性宣示，但仍然解決不了必須通過公益基金會和捐贈給政府才能享受稅收減免的確定性問題。因為建立慈善信託不能享受到實質的稅收優惠，截止到2018年7月31日，我國設立的慈善信託總量只有91單，規模共計99,621.41萬元。
我國慈善領域需要進行深刻的供給側變革
關於慈善的社會屬性及對從事慈善的個人和企業的積極社會意義，雖然《慈善法》已經頒布執行，但如同經濟領域一樣，儘管以市場為主要配置資源的方式寫進了中央和國務院的文件中，但實踐中以政府為主導的各種產業政策、政府補貼、國進民退等非市場經濟的做法仍然大行其道。可見在思想上、觀念上包括制度上的變革與真正實踐上的變革並不具有同一性。
在慈善領域，政府親自主導、控制與親自實施慈善活動導致了很多問題。
郭美美事件使中國紅十字會的聲譽至今難以恢復，一些全國性的公益慈善機構的不作為和官僚主義作風嚴重，使社會民眾對這些機構缺乏信任感等等。因此，真正落實《慈善法》，尊重和保護捐贈人的慈善動機和積極性，減少在慈善領域的政府干預和市場准入的限制，落實《慈善法》等相關法律法規對慈善行為的優惠稅收政策，是與慈善相關的各個政府部門進行供給側改革的重要任務。
政府對慈善的監管應該更加寬鬆和精準《基金會管理條例》將基金會分為面向公眾募捐的基金會和不得面向公眾募捐的基金會。公募基金會按照募捐的地域範圍，又分為全國性公募基金會和地方性公募基金會，上述分類方式帶有明顯的發起者身份和行政等級色彩。《慈善法》不再進行公募基金會和非公募基金會的劃分，規定滿足條件的基金會可以申請公開募捐資格。
與《基金會管理條例》相比，《慈善法》有了很大進步，但將所有的基金會按照公募基金會的方式進行設立、登記、信息公開等相同的標準進行監管則過於機械和嚴格，畢竟一些以家族資產進行捐贈成立的非公募基金會，本身有自己特定的慈善目的，基金會本身也不想通過公募的方式獲取後續資金，不希望政府過度監管和向社會披露更多的信息。因此，應該將基金會的分類監管內容納入到《基金會管理條例》的修改條款中。《慈善信託管理辦法》第五十二條規定：除依法設立的信託公司或依法予以登記或認定的慈善組織外，任何單位和個人不得以「慈善信託」等名義開展活動。這種涉嫌「行業保護」的規定不僅不利於我國信託業回歸信託本源，同時也抑制了我國慈善信託的發展。
我國慈善信託不應該對受託人給與嚴格的行業限定，而應該回歸到尊重委託人意願，委託人出於信任建立慈善信託的正確信託關係軌道上來。
引入混合基金會制度更有利於其慈善功能的發揮信託與基金會是世界各國公認的進行家族財富管理與傳承的兩大法律工具，在我國，由於缺乏信託文化和相應的法律環境支持，慈善信託的功能很難發揮出來。而基金會本來就源於大陸法系，與信託相比，在我國家族財富管理、家族傳承與家族慈善中，基金會制度更適合中國國情且更節省立法資源。但由於我國採納的是單一的公益基金會模式，導致基金會這一兼具家族財富管理、傳承以及家族慈善功能的工具沒有很好地發揮作用。
單純強調基金會的公益特點將會使慈善與家族企業割裂開來，使家族基金會逐漸面臨慈善資金來源匱乏、慈善人才難以為繼的困境。而同時兼具公益目的與私益目的的基金會，也就是混合基金會更加有利於家族慈善的持續、穩定發展。美國、摩納哥、列支敦斯登、奧地利、巴拿馬、比利時、德國、瑞士、荷蘭等國允許基金會同時服務於公益和私益目的。我們應該借鑒這些國家的運用混合基金會開展慈善事業的成功經驗，將混合基金會制度引入我國。
落實慈善捐贈行為的稅收優惠政策對於慈善捐贈行為的稅收優惠政策，我國相關法律、法規都做了相應的規定，但在實踐中，以下兩方面的慈善捐贈行為的稅收優惠政策需要儘快落實，第一，直接面向受助對象的慈善捐贈稅收優惠政策。由於企業或個人沒有通過獲得公益性捐贈稅前扣除資格的慈善組織或向縣級以上人民政府及其組成部門和直屬機構進行捐贈，該筆支出無法進行稅前扣除。如曹德旺先生進行了大量的直接捐贈，發生了欠繳6.72億元稅款的怪事。直接捐贈在美國和加拿大享受稅收優惠非常簡單，居民和企業只要取得受助對象的收據，每年報稅的時候將慈善捐贈部分的減免稅額度自己扣除即可。在我國，可以採取稅務人員或者公證機關人員現場監督受助對象簽收收據來保證收據的真實性，由捐助者持有捐助收據和捐助物權轉移憑證的方式向稅務機關提請稅收優惠政策。
第二，慈善信託的稅收優惠政策。慈善信託的稅收優惠政策的難點在於，慈善信託不屬於公益性捐贈稅前扣除資格的慈善組織，也不屬於向縣級以上人民政府及其組成部門和直屬機構進行捐贈，解決的辦法是稅務機關出台專門的文件對捐助者設立慈善信託享有的稅收優惠政策進行認定和確認。
我國具有悠久的「扶危濟困」的優良歷史傳統，經過改革開放，人們的錢包逐漸鼓了起來，絕大部分國人具有慈善捐贈的願望和需求，政府相關部門應該尊重捐助者的捐助動機，改革與慈善的民間性、社會性本質不相容的法律、法規，為我國慈善事業的發展創造枝繁葉茂的制度環境。
（作者是南開大學法學院教授，京都家族信託法律事務中心主任。本文詳見於【《家族企業》雜誌2018年8月刊】 未經本刊授權，不得轉載；經本刊授權轉載的，請註明來源。）
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