文史宴：法家之法實現了法制社會？敢不敢再搞笑一點

文/陳思

在網上經常看見把法家之法跟現代法制混為一談的搞笑言論。法家之法跟現代法制基本上背道而馳：法家之法王在法上，現代法制王在法下；法家之法是游士獻媚於君王，壓迫社會，現代法制則社會授權明晰，兼顧社會各群體；法家之法君王出口成憲，用血腥殺戮保證執行，毫無反對餘地，現代法制每個團體都有議價權，能夠在博弈中儘可能的維護己方利益，這是兩種水火不容的東西。請看法學高材生陳思為您剖析二者的不同。

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法家是我國古代的重要思想流派，其發端於先秦，經戰國李悝、慎到、屍佼、申不害、商鞅、韓非、李斯等人的發展和完善，逐步形成較為成熟的理論體系。又通過商鞅、李斯在秦的實踐，曾一度短暫成為官方的主流思想。

故而，以秦製為代表的法家制度體系對古代中國影響深遠，對中國法制史影響尤甚，後世司法的諸多舉措都深深打上了法家的烙印。

但法家的理論體系實際上是為強化君主權力而服務的，法家之法則是君主統馭臣民的手段。正是因此，法家思想與近現代法律限制君主權力，主張自由、平等、公正的精神恰恰相去甚遠，若因法家的理論和實踐對中國法制史影響之深遠而將其近似視為近現代法制實為大謬。

本文將嘗試從中國法制史的角度對法家思想以及以其相應舉措進行剖析，以期幫助讀者更為清晰地認識法家的理論和實踐在歷史發展中的地位和作用。

對法家思想認識的幾個誤區

1

法家並不能完全代表中國法制史

禮刑關係是貫穿中國法制史的一條主線，其發端於西周時期「以德配天，明德慎罰」的思想。

周初統治者在繼承夏商天命觀的同時也積極彌補神權統治的缺陷，「以德配天」即「天命」歸於有德之人，如果統治者失德，就會失去「天命」，以此新的有德者就可以取而代之。在這樣的口號下，商湯伐桀、武王伐紂就有了理論依據。

但是，「德」是一個很抽象的概念，如何做到有「德」？「慎罰」的法制主張為「德」作出了補充和解釋，即要重視對民眾的道德教化，採用禮治和刑罰相結合的手段，這就是禮刑關係的原型，也是中國法制史的宏觀特色。

周公在「尚神」之外提出「尚德」

在這對關係中，「禮」的作用即積極的、正面的規範人們的行為，相當於倡導性的規定，而「刑」的作用則是負責懲罰一切違背禮的行為，正所謂「禮之所區，刑之所取，失禮則入刑，相為表裡。」[1]

戰國以降，隨著諸子百家的爭鳴，儒家繼承和代表了「禮」，法家則對應和發展了「刑」。而後世諸如王道與霸道並用、外儒內法等表達一定程度上也反應了法制史中的禮刑關係，也豐富了法家思想的內涵，法家就此和法制史中的「刑」結下不解之緣。

但是，在中國古代長期禮刑關係的互動中，「禮」始終佔據主導地位，只有很短暫的時期「刑」作為主導。禮刑關係下，教化是最終目的，刑罰只是手段，這導致很多時候法律並不能作為最終定案的依據。

直觀的實踐即司法審判的依據既包含國家法律也包含儒家經典，有時儒家經典的效力甚至遠在國家法律之上，例如漢代的春秋決獄制度主張「志善而違於法者免，志惡而合於法者誅」[2]，顯然是以人的主觀動機「心」、「志」定罪，即主觀動機符合儒家「忠」、「孝」精神，即使構成社會危害，也可減免處罰，相反，如果主觀動機嚴重違背儒家倡導的原則，即使沒有造成嚴重後果也要給予嚴懲。

從後世的角度觀察，中國古代長期秉持「德主刑輔」的法律傳統和原則，因此，儒家的經典和準則相較於法家思想和法家之法，在古代中國法制建設的過程中作用也不小，對法家的苛法有一定中和作用。

法律的功能並非僅僅是懲罰

從源頭上看，中國法制史中的「刑」其本意即懲罰不法，法家在其理論建設的過程中強化了這一功能。

尤其是在法家的立法實踐中突出了刑事立法為主的特點，以著名的法家代表作《法經》為例，除《捕法》是相應的訴訟程序外，其餘的《盜法》、《賊法》是關於懲罰危害國家安全、危害他人人身和財產安全犯罪的法律規定，《囚法》是關於囚禁和審判罪犯的法律規定，《雜法》是關於其他犯罪和刑罰的規定，《具法》類似刑法總則，規定定罪量刑原則等，整部成文法內容上基本上都是刑事法律規定，大量涉及刑罰。

而後世諸朝代的成文法典亦受《法經》體例和內容的影響，多以刑事犯罪和刑事處罰為主體。

商鞅的祖宗李悝

由此觀之，法家十分重視甚至過度強化了「刑」的懲罰功能，但從近現代法律的功能上看，懲罰犯罪僅僅是法律的一部分功能，而法家思想指導下的中國古代立法實際上放大了法律懲罰的功能，以此容易讓人誤解為法律的功能僅僅是懲罰犯罪。

筆者以為，中國古代的法律受法家思想影響所突出的是刑事法律懲罰的功能，而法律除了懲罰犯罪，更多的還在民事領域調整人與人之間的人身和財產關係，尤其是財產方面，法律具有定分止爭、維護契約等作用，只重刑罰是法家乃至帝國對法律的偏見，也是人為地限縮了法律的功能。

商鞅「改法為律」帶來的詞義上的誤解

此外，法家流派的代表人物商鞅「改法為律」的舉措，從詞義上帶來了不少誤解。

從詞源上看，近現代意義上的「法律」一詞原是清末修律時由日本引進的，雖然在現今看來，法和律意思大抵相近，但中國古代以單音節字為主，故而商鞅變法時期的「法」和「律」具有不同的意思。尤其是「律」字的釋義，直接與商鞅的其他改革措施相呼應。

東漢許慎《說文解字》中解釋：「律，均布也。」所謂均布，是古代用竹管或金屬管製成的定音儀器，清代段玉裁在其《說文解字注》中指出，「律者，所以范天下之不一而歸於一，故曰均布。」

簡而言之，「律」原本是音律的意思，一首樂曲之所以動聽是將各式各樣的音組合起來，令其統一、協調，即形成音律。如果各式各樣的音不統一、協調，那就無法形成音律，充其量只能謂之雜音。推而廣之，商鞅改法為律，此處的「律」就是整個社會應該一致遵循的格式和準則。

商鞅為何要這樣做，因為商鞅是主張中央集權的，所以改法為律目的就是為了法令的協調和統一，其變法的其他措施如統一度量衡等實際上也是為了協調、統一。法令和其他各項事務協調、統一後就方便管理，能夠強化君主權力和適應中央集權制的發展。同理可知，秦始皇的車同軌、書同文也是相同的目的。

商鞅改法為律後，後世各個朝代的法典基本遵循「某某律」的形式，如《魏律》、《晉律》、《唐律》、《大明律》、《大清律》等（當然也有少數朝代對法典的命名不同如《宋刑統》等），「律」的最初的意思也大體傳承下來。

從上述分析看，大抵能夠得出如下的結論：

第一，法家思想雖然對古代中國法制史影響深遠，但並不能代表古代中國法制史的全部內容，就古代中國法制，儒家思想和準則也有重要作用。

第二，中國法制史對法律功能的認知偏差，一定程度上是代表「刑」的法家過度強化了法律的懲罰作用。

第三，古代中國的「法」和「律」與近現代「法律」一詞有完全不同的意義，商鞅變法中「改法為律」的舉措實際上是為加強中央集權。

尊君和農戰：法家的理論和實踐

2

那麼法家思想究竟為何？筆者將從理論和實踐兩個維度來進行解釋。

理論上法家認定人性本惡，這在法家代表人物韓非的著作中時常有形象的論證，我們可以看以下幾個例子：

且父母之於子也，產男則相賀，產女則殺之。此俱出父母之懷衽，然男子受賀，女子殺之者，慮其後便，計之長利也。故父母之於子也，猶用計算之心以相待也，而況無父子之澤乎？[3]

民智之不可用，猶嬰兒之心也。夫嬰兒不剔首則腹痛，不?痤則寖益。剔首、?痤必一人抱之，慈母治之；然猶啼呼不止。嬰兒子不知犯其所小苦、致其所大利也……昔禹決江浚河，而民聚瓦石；子產開畝樹桑，鄭人謗訾；禹利天下；子產存鄭人，皆以受謗；夫民智之不足用亦明矣。[4]

上述例子中，韓非認為人的本性是自私、唯利的，以至於骨肉至親都不例外；人的本性是愚昧、涼薄的，故而民智不足取。

所以，法家對人性本惡的進一步解釋即其無為善可能，故而儒家的那一套道德體系應該完全擯棄，進而法家指出「民者固服於勢，寡能懷於義」，主張社會的治理需要依靠強大的君主，國家的富強需要強大的君權。

韓非的口吃

可能導致他心理陰影面積較大

法家中有「法」、「術」、「勢」三派，慎到明勢、申不害言術、公孫鞅為法，爾後韓非集三家之精髓，以勢為體，法術為用，最終形成法家系統的體系。但是,「法」、「術」、「勢」從根本上都是都是為強化君權服務的工具而已。

「勢」是推崇君主權力的基礎,它強調君主的地位的權威性，因為君主之權有賴君主所處之地位，民眾因此地位而無條件服從君主，君主憑藉此地位號令民眾（而非因為儒家的道德準則），正所謂「君之所以為君，勢也。」[5]「法」和「術」則是強化君主權力的手段：

術者，因任而授官，循名而責實，操殺生之柄，課群臣之能者也。此人主之所執也。法者，憲令著於官府，刑罰必於民心，賞存乎慎法，而罰加乎奸令者也。此臣之所師也。君無術則弊於上，臣無法則亂於下，此不可一無，皆帝王之具也。[6]

由此觀之，「術」是君主自身的馭下方式，「法」是國家對外的統一標準，但二者最終作為「帝王之具」，目的仍是為了強化君主的權力和威勢。

通過對法家理論的簡單分析，可以看出法家之產生即同君主權力密不可分，其核心的「法」、「術」、「勢」三家理論均主張強化君主權力的，只不過論證的角度不同罷了。

法家在實踐中高度重視提升國力，在「力多則人朝，力寡則朝於人，故明君務力」[7]的理念指導下，法家對能夠迅速積蓄力量的農業生產和軍事建設上投入眾多。尤其是農業生產方面，以商鞅變法為例，幾乎動員了全國的力量，並通過頒布法令的強制耕種，與此同時還設立了一系列配套措施如便於統一管理的「什伍連坐」制以督促。

通過上述具體分析，可以看出法家的理論和實踐其根本目的是為了強化君主權力，通過集權手段以期在最短的時間內提升國力。春秋末期周天子勢危、諸侯強盛，是以昔日維護社會之綱紀逐漸失效，兼并攻伐之事屢屢發生，要想在弱肉強食的紛爭時代立足，強大的國力是根本。

故而，值此「禮崩樂壞」之際，法家的理論和實踐主張的強權君主確實能夠集中力量提升國力，在作戰中取得優勢，秦國之崛起也確實證明了法家的功效。

但法家之舉措是以君主強權對抗社會經濟發展的規律，同時法家在維護君主強權的過程中其嚴酷的刑罰容易壓抑社會活力使得國家的創造力不足。故而，秦國雖然驟然暴起甚至一統天下但其國祚卻並不長久。

在筆者看來，法家自誕生起其本身就帶有極端的工具性，這種工具性雖然能夠在短期內集聚力量但往往只能收一時功效，難以持久。

對法家的反思：

昔「法」非今「法」，此「法」非彼「法」

3

法家的本質

從上文的論述中我們已經可以看出，法家的理論和實踐都是特定歷史階段的產物，其本質是為了強化專制君主的權力。

電視劇《大秦帝國之裂變》中，衛鞅初入秦時曾和秦孝公談及「人治」之危害，並提出只有以「法治」進行替代才能保障國家的長治久安。此處，衛鞅所提「法治」絕非近現代意義上的「法治」，因為不論是秦國的「法治」、法家的「法治」甚至是整個古代中國的「法治」，其目的都驚人的一致，那就是為君主制服務，所以影視劇中衛鞅所言「法治」仍是實實在在的「人治」。

擴張君主權力之法和限制君主權力之法

既然法家思想和法家之法是維護甚至擴張君主權力之法，並不符合近現代法律之精神，那麼近現代法律之內容又當如何呢？

試以英國《權利法案》為例，其中包含了諸多限制王權的內容：

「凡未經議會同意，以國王權威停止法律或停止法律實施之僭越權力，為非法權力。」

「近來以國王權威擅自廢除法律或法律實施之僭越權力，為非法權力。」

「凡未經議會准許，借口國王特權，為國王而徵收，或供國王使用而徵收金錢，超出議會准許之時限或方式者，皆為非法。」

「向國王請願，乃臣民之權利，一切對此項請願之判罪或控告，皆為非法。」

與法家精神截然相反的《權利法案》

由此可見，與先秦法家思想相反，歐洲法治思想之真諦在視法律為政治組織中最高之權威。君主雖尊，不過為執法最高之公僕而已。故法權高於君權，而君主受法律之拘束。[8]即「王在法下」。後此則英法諸國之貴族平民每持之以抗王權，近世民主國中之立憲思想複發揚之以防止政府之專制。[9]而法家刑律設計的目的是「王在法上」，法律限制一切臣民但不限制君主，與現代法律價值截然相反。

當然，隨著近現代法律的發展，其內容亦更關注公民個人的自由和權利，這些也是法家思想中見不到的。

法家之法和儒家準則都非近現代法律發展的應有之意

既然法家極端工具化的特點與近現代法律的精神相差甚遠，那麼插一句題外話，主張教化的儒家準則是否能與近現代法律相契合呢？答案也是否定的。

儒家準則雖然貫穿了整個中國法制史，法律儒家化影響下的《唐律疏議》甚至對整個東亞的法律文明產生果重大影響，但儒家準則的過度道德化亦非近現代法律的應有之義。

雖然法律在發展過程中難免與道德有所重合，但儒家準則對道德的要求過高，而法律所規定的是社會一般性的規則，即「法律是最低限度的道德」，因此儒家的標準只適合個人的內在修養，不適合作為社會的一般規則。

此外，諸如前文所述的「春秋決獄」制，其極易造成主觀臆斷的情形，影響司法的公正。而儒家準則本身亦帶有諸多等級制度的殘餘，也會衍生等級特權。

法家思想雖然在我國歷史上曾產生過作用，對中國法制史亦有深遠影響，但因其心術不正，其在當代法律制度建設過程中所提供的作用大抵是負面反思。而西方近現代法律發展過程中限制君主權力、為經濟發展提供良好的秩序、維護公民的權利和自由、保護公民的財產權、強化契約精神等才是當代法律制度建設所應借鑒的。

[1] 《漢書 陳寵傳》

[2] 《鹽鐵論 刑德》

[3] 《韓非子 六反》

[4] 《韓非子 顯學》

[5] 《管子 法法》

[6] 《韓非子 定法》

[7] 《韓非子 顯學》

[8] 蕭公權：《中國政治思想史》，商務印書館2011年版，第205頁

[9] 同上注。

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