No.906 波塔利斯 | 法國民法典開篇：關於民法典草案的初步發言（二）

天下 09-22

原標題：No.906 波塔利斯 | 法國民法典開篇：關於民法典草案的初步發言（二）

法國民法典開篇

關於民法典草案的初步發言（二）

[法]波塔利斯 1801年 | 著

殷喆、袁菁 | 譯

No.899 波塔利斯 | 法國民法典開篇：關於民法典草案的初步發言（一）

未經公布的法律，不具有效力，對公眾不具有約束力。此處提到的頒布，並不意味著要對每位公民宣講，相對公開即可行，如果不能及時地令每位公民掌握法律內容，那至少在法律生效實施時，通知所有的法官（審判者）

由此，我們已經總結了法律的不同作用——允許或者禁止；命令、建立或修正；懲罰或者獎賞。法律對生活在本國的人們一視同仁；即便是外國人，在某國居留期間理應受到當地法律的管轄。正所謂，「率土之濱，莫非王臣」，既然居住在該國領土，應當服從主權。

所謂合法性，即不與法律相違背，但並非所有合法的事物都是合乎公義的；因為法律規範的是社會關係和政治利益，而不是追求道德的至善至美。

一般而言，法不溯及既往，這項原則無可厚非。但是，該原則的運用應限於新法律的適用，而不能將其擴大用於修訂或解釋既定的法律。在新舊法律更替的間隙，唯有達成和解協議、終審判決或仲裁裁決明確，方能合理化之前的失誤或適用不當。

法律往往持續生效，直至被新的法律廢止或者因時效消滅而廢除。如果我們不去明確規定法律的廢止、廢除條件是危險的。人民自會對惡法做出評價，我們是否可以對這一看不見的力量所產生的影響和作用視而不見？有了廢止和廢除法律的條件這一規定，人民可以通過廢法從而保護整個社會免於立法所造成的災難，同時也保護立法者免於陷入自我矛盾的尷尬境地。

司法權是為適用法律而建立的，司法權適用法律的過程有明確的指引和流程，簡而言之，包括法官在內的任何人，不得凌駕於法律和公眾理性之上。

在完成前言《法與律總論》之後，我們接下來關注民事法律所界定和規範的事項——即民法的基本內容。

法蘭西曾經被分割為受習慣法影響的習慣法區，和受成文法影響的成文法區，不過也存在一些全國通用的皇家法令。大革命後，法國的法律體系經受了重大變革。

包括羅馬法在內的成文法，推動了歐洲的文明進程。先輩們制訂的《查士丁尼法典》實為一部啟示錄，代表了當時的人們祈求公正法律的寄託——希望法庭莊重威嚴，法官的裁判權應當受到規則和制度的約束。

我們的習俗不可避免的包含了人類原始未開化的習慣，也蘊涵了先輩的智慧，這些帶有難能可貴的民族特點，值得後人珍惜和保留。經過去蕪存菁，那些與理性和道德不一致、引發爭議而且被質疑的習俗已經隨著時代被擯棄。

查閱最後一批的皇家法令，我們保存了所有與基本社會秩序相關的內容，例如維持公共禮節（公序良俗）、保證財產不受侵犯以及維護整體繁榮。在國會業已出版的民事法律條文中，我們尊重政治方面的所有重大改變，尊重那些明顯落伍或備受詬病的政府機構。我們不能任由盲目偏見佔據頭腦。目前看來已過時的舊事物曾經都是新事物，關鍵是賦予新機構持久性和穩定性的特質，以使其有朝一日能成為舊事物。

我們試著在成文法與習慣法之間加以折衷，尋求妥協，在不打破總體性、不違反立法本意的情況下，使成文法與習慣法的條款保持一致，或者對其做出相應的修改。一切不必被毀滅的，均值得保留，只要習慣並非惡習，法律應當予以遷就（寬容）。

人們結束一件事或開始一件事時，我們總是思考（推理）的太多，卻沒有在一代人與取而代之的另一代人之間進行任何交流。各個時代的經驗相互混淆、交織、攙合。如果立法者總將其制度與世間自然形成的一切相隔離，不去關注世間萬物中的自然聯繫，不明白現在之於過去，未來之於現在的含義，他只會將人們（民族）陷於絕境甚至更糟糕的狀況，而且永不停歇直至找到最初的自己。在現代，我們太喜歡那些改變和革新：對於教育和律法，如果蒙昧年代是一出濫用權利的悲劇，那麼激進年代也只不過是一出放縱的醜劇。

婚姻，家庭內的權力（家庭政體），子女身份，監護，戶籍問題，曠缺制度，不同性質的財產，取得、保管及增加財富的不同方式，繼承，契約等等都是一部民法典需要規範的主要事項。我們應該闡述將這些事項納入立法草案的法律準則，勾畫出立法草案與公共利益、公共道德、個體權益以及一切事務現狀之間的關係。

直到近期我們對婚姻才有了細緻的思考。混合著民事和宗教的婚姻制度模糊了婚姻最初的概念。某些神學家只看到婚典「聖事」，大部分的法學家只看到一紙「民事契約」；另外一些學者則認為婚姻是一種混合的關係，同時受到民事契約和宗教契約的約束。這樣一種基礎的、重要的自然行為卻並無自然規律可循。

關於婚姻之本質和特點的觀念模糊不清，導致立法和判例中常常出現困惑。在制定相關法律或對這類案件做出判決時，總會引發宗教與帝國之間的爭議。人們不了解婚姻為何物，不了解民法對自然規律做了哪些補充，不了解宗教法對民法做了哪些補充，除非能延伸理解這些不同類型的準則。

當我們了解婚姻的真諦時，一切的不確定終會消散，一切的尷尬將會煙逝。探詢婚姻，應該回到婚姻創設之時。我們確信婚姻產生於基督教之前，先於成文法而存在，甚至與人類的起源同步，婚姻既不是一項民事行為，也不是一項宗教行為，而是一項引起立法者關注而且宗教將其神聖化的自然行為。

古羅馬的法學家們談及婚姻時，總將自然界的自然規律與調節人與人之間社會關係的自然法則相混同，值得思考的是，在完全的自然關係中是否存在類似婚姻關係中的道德特徵。

設想一下，僅憑盲目的活動或習性行事的非智慧物種偶然遇見，或者定期接觸，這樣的偶然性「結合」毫無道德可言。但至於人類，生活中的所作所為都會摻入理性，而情感僅僅推波助瀾。當法律替代了本能，婚姻變得高尚且高貴。

當然，異性相吸僅是基於生理或身體而自然產生的願望；但是當確定這一願望的選擇、喜好和愛情，以及固定唯一對象，或至少將最多最好的只給一個人；源自婚姻關係、在理性且感性的彼此之間形成的責任和義務、互相的尊重，這些都屬於自然法（自然秩序）。自此，婚姻不再是一場偶遇，而是一份真正的契約。

愛情或促使雙方喜結連理均起源於好感，這種情感使我們有能力解決婚姻中形形色色的各種問題，因為，婚姻不是法律的國度而是愛的國度；除去愛情的因素，一方對於另一方來說什麼也不是。一旦雙方同意彼此的選擇，承諾（約束）是相互的。當讚美自然給了我們無法抗拒的愛，並將愛的規則和約束刻入我們的心中。在某些氣候環境和某些情勢下，多配偶制存在一定的合理性。但在所有的國家，多配偶制與全身心奉獻的婚姻之本質是不相符的。由此我們明確婚姻是僅在兩位個人之間產生的行為（道德）準則，並且在婚姻契約存續期間，不允許再婚（產生第二份契約）。

兩性的接近很快產生顯著的效果，女人成為母親：新的本能產生了新的感情和新的責任，並且新的責任鞏固了新的感情。女性的生育能力發揮作用，自然緩慢地延長了婚姻，每年用新的歡欣和新的責任鞏固這段婚姻關係。自然利用每個狀態、每個事件，使新的秩序和道德觀念得以產生。

對子女的教育需要在很長的一段時間裡，得到父母的共同照料。歲月使人們領悟成長，學會生活。因此，我們要保護人類生命的開端，保護孩子以免遭受疾病和其他困擾。當他們年紀稍大一點，就需要文化的滋養。我們應當確保對心智的啟蒙，剋制或引導情緒最初的衝動，保護初生理性的努力，抵抗周圍所有的誘惑，觀察事物的本質，使行為切合實際，並最終成就一部成長的史詩。

在這段時間，丈夫、妻子、子女在同一屋檐下共同生活，他們之間由最溫柔的情感相互牽繫著。夫妻雙方感受到彼此相愛的需要，以及永遠相愛的必要。我們看到人類最溫柔的情感——愛情和親情——在此形成並日益鞏固。

唯願忠貞良善的伴侶們永不衰老！在垂垂老矣的遲暮之年，衰朽餘生之重荷能被最令人感動的回憶舒解，也因年輕家庭必不可少的照顧而變得柔和，這種天倫之樂讓人看到新生，這一切似乎使我們在墓地的邊緣止步，不願輕易離去。

這就是婚姻，就其自身和自然效果而言，獨立於一切實證法。由此給我們帶來了一個關於契約的基礎理念——因其目的而永恆的婚姻契約。根據觀察，該等契約關係使夫妻之間互負義務，且夫妻雙方負有共同義務——這恰恰是夫妻關係存在之本質。所有文明人的法律都應當對這種契約形式作出明文規定，使各方認識到應負的義務。我們已經在民法中明確規定婚姻契約的形式要件。一直以來我們強調婚姻的公開性和莊重性，即有別於那些含糊不明且不正當的（違反道德的）的結合——這種關係於人類繁衍並無裨益。

民事法律應當適用於調節夫妻之間、父子（女）之間的關係，總而言之，即處理（調整）家庭的支配權。我們在大自然中尋求有關家庭治理的方式。在只有兩個人組成的社會當中，夫權建立在必要的平衡以及性別優勢的基礎之上。父權是由於父親的溫情慈愛，其生活經歷及理智程度均比子女更為成熟。該等權力在某種意義上是一種司法權，重要的是在自由國度中劃定邊界。是的，我們需要父親成為家庭中真正的法官，在任何需要維護自由的地方，父親的存在與法官的存在同樣重要。

當我們認識了婚姻的本質、特徵及其終結，便很容易發現是什麼阻礙一方不能締結婚姻契約，以及這些禁婚限制中，哪些來自實證法，哪些基於自然法則。在自然法則中，我們應當解決婚齡的問題。一般來說，只要不存在禁婚限制，符合條件都可以結婚。這在自然法則中沒有天生的例外，除了亂倫。直系尊親屬和卑親屬之間禁止結婚，對於這一點我們無須多作解釋；所有的立法都反對這樣的婚姻。兄弟姐妹間的婚姻也應當禁止，因為家庭是一個道德的聖殿，風俗將會受到所有愛情的、渴望的、誘惑的——這些都是在婚姻之前的、且為婚姻作準備的——威脅。當然，如果出於政治方面的考慮，禁婚限制的範圍可以更廣。

缺乏自由、誘拐、綁架、人為的過錯，同樣都構成自然的禁婚限制，因為沒有考慮真正的合意。父親、監護人的參與（表示同意），只是實證法規定的一項條件。缺乏父親、監護人的同意，將導致民事行為的無效。立法者可以根據法律和公共秩序，酌情設置純粹實證法的禁婚限制。

當我們衡量禁婚限制的情形，有效婚姻所具備的形式和條件時，已經注意到，更為適當的是彌補缺陷而不是加以懲罰，我們也已經區分哪些情形下，無效可以經當事方的努力而轉化，哪些情形可由時間去改變，或者訴諸法院。

由此恰好總結上文提出的觀點，婚姻之目的決定了其是一個永恆的契約。近代的法律允許離婚，是否要保留這些法律？立法者承認離婚，並不是想反對宗教不可分離的教義，也並非確定道德心的界限。假設最暴力的情緒會破壞夫妻之間的和諧；假設過分的行為嚴重至極，以致夫妻無法繼續共同生活。考慮到婚姻的平靜、安寧以及當下的幸福，立法者並沒有罔顧一切，強制要求夫妻永不分離。儘管宗教仍然繼續在功罪和自由秩序中用另一套價值觀指引著人們，立法者們並不想冒犯宗教，只有為了避免出現有害於社會的混亂無序，方運用強制力；只對人們欲圖枯竭資源和濫用資源的行為加以限制。在這一認識下，離婚成為一個純粹的民事問題，立足於政治角度考慮，我們應當從離婚本身可歸納的優勢和缺陷中尋找解決方法。

法國最高院樹立的

波塔利斯大理石雕像

任何時候，夫妻之間互相攻擊是危險而且不人道的。某些民族的民事法律強調婚姻神聖且不可分離，分居這一方式在不解除婚約的情況下，緩解了趨於緊張的婚姻關係。

離婚的優勢和缺陷已被許多人撰文加以分析。宣告婚姻的不可分離已經剝奪了婚姻自身的美妙，看似為了使夫妻關係更加緊密，實則減弱了這種關係，承受家庭中的痛苦是可怕的。彼此不能互相安慰，家庭生活不和諧，忍受這一切無法分開，下一代亦會感到迷茫。雙方被不合適的婚姻羈絆，同時受制於道德習俗的約束，無法解除婚約。當一方厭倦了對方，徹底放棄婚姻，放縱沉迷，只能更加惡化雙方的關係。感情的不和諧已經摧毀了婚姻，而禁止離婚卻導致雙方身陷囹圄，有悖於家庭的本質，也不利於國家穩定。

當然，隨意放棄婚姻或對感情不堅定同樣危險。離婚對女方和子女不利；離婚縱容人類情感獲得過度的自由，從而會對道德造成不良影響；如果婚姻的關係並非不可侵犯，那麼人類便沒有神聖、沒有宗教；忠貞夫妻之間的信任更能保證人類正常的生育，相比之下，如果雙方已經並無好感，這種結合存在多變和不確定性；最終，普通社會的持續期間和良好秩序在根本上支持了家庭的穩定，家庭的穩定又是一切社會的基本，是法蘭西帝國的細胞和基礎。

以上，就是有關支持或反對離婚的考量。正因為愛欲會帶來危險和暴力，所以離婚才具有實用價值。

那麼立法者應該怎麼做呢？立法從不應當超出遵守法律的人所能達到的限度，並且應當參照風俗、人性、政治狀況和所在國的宗教信仰等等因素。譬如，立法者應當思考：該國是否有一個佔主導地位的宗教？如果有的話，這個宗教里有什麼教條？抑或該國無區別的允許所有信仰？人們是在一個新生的社會還是一個已歷經久遠的社會？政府的形式是什麼？所有的這些問題對於離婚的影響，會比我們想像的更多。

這裡並非探討離婚本身是否是件好事，不要忘記離婚自然界原本就是件自由的事情。我們應當再三斟酌的，是對於這麼一件自然的事情，帶有強制力的法律來介入這麼一件本應屬自由的事情是否恰當。

在一個新生的社會裡，婚姻僅僅被看作與繁衍有關，因為一個新的民族需要更多的人口。對於簡單粗俗的人來說，多子便是多福，他們只會擔心孩子不夠多。一妻多夫也已不是什麼醜聞，展覽弱智兒童和殘疾兒童變成喜聞樂見的事，剝奪年邁不能生育的人結婚的權利。在這樣的社會裡，婚姻被政治法，而非民法和自然法所調整。在羅馬法中有一條規定，允許一個羅馬人出借他的妻子給另一個人以懷上更好血統的孩子，即屬政治法範疇。

當一個民族已經形成，有了足夠的人口；繁衍的意義變得不那麼重要，人們更加關注於婚姻本身的美妙和莊嚴，而不是其結果。人們在家庭中建立穩定的秩序，給予愛情一個如此安定性的王國，使其不被打攪。允許或禁止離婚，因每個國家的習俗和觀念而不盡相同，比如：給予妻子自由的多寡、是否認同丈夫的大男子主義、政府管理力度的加強還是壓制的減少、認同財富均等還是財富集中，等等。

到了近代，宗教理論影響了離婚的法律。羅馬帝國是允許離婚的，雖然基督教在羅馬建立起來，但離婚制度一直延續到了公元9世紀，其後，因基督教關於婚姻本質的宣告，它讓步給新的原則（禁止離婚）。天主教在法蘭西的影響是如此之大，宗教體制與民事體制結合得如此密不可分，所以民事法律不可能脫離教義規定——因為教義本身就相當於現行的法律。教義與法律，作為引導人們行為的主要規範之間也需要相互和諧。

今天，宗教信仰自由成為基本法則，大部分的宗教教義允許離婚，離婚的權利與意志自由的發展相關。

公民可以有不同的宗教信仰，但法律必須是一致的。因此我們應當在法律中明確不禁止離婚，否則我們的法律將明顯地與那些允許離婚的宗教信仰相矛盾。而且，就維繫婚姻而言，對於信教的人來說，人們不能指望法律會比宗教更為有效。

另外，除了處於對不同信仰的尊重，民事立法強迫不幸的夫妻繼續生活在一起，或者強迫某些人保持單身，這對公序良俗和社會來說不啻於大惡。

法律無區別的允許所有公民離婚，亦不阻礙有禁止離婚的信仰的夫妻離婚，這樣的法律是我們的政權，即法國的政治和宗教實際的結果。

不過，既然婚姻中白頭偕老是一個自然而然的祝福，這就要求法律對感情進行有益的約束，法律應當防止婚姻這一最聖潔的契約淪為任性隨意、始亂終棄者的玩物，或者被貪婪和可恥者所利用。

我們的新法提出了婚姻得以解除的決定性理由，即：感情破裂及性格不合。

不過，爭議的過程並不等於證明本身。所謂的感情破裂和性格不合其實是很難用證據和邏輯嚴密證明的，歸根結底，基於上述理由而允許離婚，只不過是給了每一對配偶得以自願解除婚姻的權利。不過，問題來了：在這個世界上是否存在這樣一種契約，契約的一方可以在未得到另一方同意的情況下，就隨意解除契約呢?

人們注意到，所謂的感情破裂和性格不合之理由，可以用來隱瞞一些更加實際的原因，而往往公眾對這些實際原因的議論會令家庭難堪，並會成為社會上盛傳的醜聞。必須說明，夫妻雙方的共同生活會因為雙方間各種敵意的行為、尖刻的責備、日常的輕視、刻薄、頑固的矛盾，而變得令人無法忍受，簡而言之，互相不尊重對方的許多行為，日積月累下來就會造成夫妻間的不幸和痛苦。

上述各種都有可能成為離婚的導火索，但是簡單的感情破裂和性格不合作為理由，並不能用於掩蓋其他真實存在的合理因素。然而，誰能保證離婚必須有關鍵且充分的理由呢？

婚姻不是一種狀況，而是一種狀態。她並非因高興即可結合、因高興即可結束的關係，而是被所有文明社會的法律一再證明的，長期的、穩定的聯合。

我們說，拯救那些處於水深火熱中的配偶是確有必要的，長期以來，我們的社會習俗和道德評價成為了維繫痛苦婚姻的幫凶，唯有離婚權能改變這種不良現狀。

在現今的社會中，夫妻之間互不認識，沒有愛情卻在一起生活確實是常事。同樣，在家庭之中佔據主導地位的，往往是野心、財富慾望、幻想和輕浮，而不是愛情，道德準則和自然禮節通常都讓步給世俗的慾望。

但這些積弊是否會招致其他後續問題？我們是否應該將人類墮落的一面加入到法律之中？確實有不少特別不匹配的婚姻，那我們是否可以據此認為神聖不可侵犯的婚姻就一定不存在？如果這些積弊只是感情的產物，它們可以通過法律糾正，但如果它們是法律的產物，它所帶來惡果則無法挽回。

法律竭盡其所能以防止婚姻中無法挽救的過失和誤解，法律最大限度地保護著婚姻契約。婚約需要得到父親的同意，這是基於父親對於對子女有著最溫柔的感情和最大的謹慎——遠大於其他一切的謹慎。儘管採取了這些謹慎措施，法律仍不總能達到保障婚姻的目的，我們必須意識到，人類有著與生俱來的弱點。

什麼時候，那些嚴重不匹配的婚姻才可以輕鬆地離婚呢？當婚姻比以往任何時候都更加自由的時候，當政治平等消除了極端不平等條件的時候，當兩個配偶將能夠屈服於溫柔的自然靈性，且不再與對方的傲慢與偏見作鬥爭的時候，當人們能夠抗爭社會上流行的種種虛榮，當人們可以把約束、必然性甚至宿命論置於婚姻之中的時候。

令人擔心的是，道德準則的許可並不能取代舊有的婚姻約束，由於離婚過於便利，給婚姻帶來了一種經常性的自由，換句話說，一種不穩定的結果。

但是，如果不讓所謂感情破裂和性格不合作為允許離婚的理由繼續存在，離婚制度所有的優點就被剝奪了。相反，如果一位堅持感情破裂和性格不合就可以離婚的理由繼續存在，離婚權可能會被濫用，離婚的幾率會成倍增加。因此，這種感情破裂和性格不合的離婚理由其實是沒有辦法的辦法，它會導致契約最重要的和最莊嚴的可靠性不再受到尊重，也會導致道德不停地被法律所侵犯。

如果將婚姻視為社會關係，而我們知道社會關係並非永久有效，那麼離婚作為社會關係是否可以經雙方合意而解除呢？

這要看我們是否可將婚姻與一般社會關係相比較。婚姻確實是社會關係的一種，但它是最為自然的、最為神聖的，最不可侵犯的社會關係。

婚姻是必不可少的，而其他一般社會關係的合同並無必要性。

一般的社會關係產生的原因出自於人的意思自治，而婚姻產生的原因源於自然規律。

在普通的社會關係之中，多多少少都涉及到財產或產業間的聯繫，但對於婚姻來說，財產只是具有偶然性的隨附部分，婚姻契約的本質是人的結合，而並非財產的結合。在一般性社會關係中，人們為了自己權益而訂立契約，以處分自己的財產。在婚姻里，人們不單只為了自己，還要為對方而訂立契約，人們將自己投入到新的家庭中去，賦予家庭存在的意義。客觀上，人們是為了國家，為了整個人類社會的延續，而訂立婚姻契約。

公眾總是構成婚姻問題的一個部分，總有第三人收到婚姻的影響，我們不應該也沒有權力損害之，而在一般的社會關係中，只是雙方當事人受到影響。因而，配偶間社會關係與其他的一般社會關係並無任何相似之處。

所以，合意並不能成為解除婚姻的理由，儘管它可以用於解除其他的社會關係契約。

疾病和衰老也不能成為離婚的合法理由。夫妻雙方不是應該無論狀況好壞都要在一起么？當他們負有互相扶持的義務時，他們可以隨意放棄嗎？配偶義務是否可以因另一方的同意而結束？根據羅馬法的說法，婚姻是一個完整且完美的社會關係，夫妻雙方共同參與生活的好與壞，共同經歷所有人與神的交流。

一方衰老如何可以作為離棄的理由，如何可以成為離婚的合理原因呢？難道憐憫和感激不應該是愛的一部分嗎？

自然以感性和理性區分人類，自然也要求兩性的結合同樣需要被感性和理性所引導。

在某些書中曾提到，上述二者不可分割，那麼為何要用處分財產的方式，去處分婚姻關係呢？婚姻是人身的結合，夫妻雙並不必須要承諾財產共有，為什麼要用一個與婚姻不相關的事物來影響婚姻呢？

人身的分離，會造成財產的分離，但財產的分離，並不一定造成人身的分離。

一個男人可能是一個糟糕的財產管理者，卻不是一個糟糕的丈夫。他有權利眷戀他的妻子，即便在某些方面無法取得她的信任。那麼，這位妻子是否可以為了保護她的家產而被迫違背她愛的選擇，還是應當為了追隨她的愛的選擇而放棄她的家產？

一般來說，離婚不能無緣無故提出，離婚的理由應該是對婚姻契約的明確違反。因此，出於法定原因，我們只承認擬制自然死亡的民事死亡，以及配偶一方可能對另一方提出申訴的重罪或輕罪。我們認為不能讓離婚比過去的分手更容易。

巴黎第八區以波塔利斯命名的街道

路牌上標註著：波塔利斯街，（1745-1807），法學家和政治家

離婚的問題在過去由家庭會議去解決，現在，我們將它交還給法庭解決。因為離婚這麼重要的事情，理應由司法介入。

舊時的家庭會議，一般由事先準備同意夫妻的所有要求的人組成，他們是可靠的或者善意的人，但他們總是與夫妻共謀違反法律。父母可能很容易就懷疑一方對另一方的愛或者恨：他們的利益會很大地影響他們的觀點。他們極少會根據道德要求理性的處理，相反，往往會結成小的利益集團。凄涼的經驗表明，因為離婚事宜所形成的親友團，總是無法像我們所希望的那樣圓滿地完成其使命，即使他們努力達成了某個協議，但其實他們對所有發生的一切都無動於衷。更進一步地看，所有涉及人的身份、習慣以及他們各自的權利的問題，都在本質上歸於司法秩序領域。如果離婚只能是基於某些原因提出，這些原因應當得到證實，而能夠讓人們感覺到這個證實是具備的事實和法律的說服力的，只能通過嚴肅的法庭辯論。

為了不使離婚成為社會熱點，我們設計了一個特別程序，該程序既不用公之於眾，又可靠而完整。該程序只允許當事人參與，不接受他人旁聽，以避免隱私成為醜聞。

同時，我們也留出了和解的可能性，以尋求配偶間所有的解決辦法和出路。離婚的配偶中違約的一方，應當以賠償的形式補償守約方的損失。因為我們說過，只有一方實質違約，才是離婚站得住腳的理由，自夫妻一方未能履行其應盡義務開始，就傷害了守約的一方的利益，就產生了債，就需要進行損害賠償，由此離婚訴訟中提出損害賠償是完全可行的。當然，這隻與誰違反婚約有關，而與誰提出離婚無關。

我們認為，為公序良俗故，離婚和再婚之間應當有所間隔。法官如果希望重建夫婦間的和睦，他有權不宣告離婚，而僅僅宣告短期分居。除了宣告離婚，法官也可以調解，勸導。

總的來說，我們起草離婚法草案的目的，是為了防止社會的流俗與積弊，保護婚姻家庭、防止道德的淪喪。人既可以迅速變壞，也可以依靠自身努力回到好的狀態。家庭由婚姻所形成的，家庭也是國家的基礎。每個家庭就是一個特定的不同的社會關係，而國家就是一個大的家庭。

另外，根據我們對於婚姻契約的定義，很顯然，當事人的合意使契約成立。婚姻是值得配偶雙方一生追求的忠誠，是誠實信用原則在家庭中的體現，配偶的本質，用古人的話來說，「這絕不是肉慾，而是美德和榮譽」。

但顯而易見的是，人們需要通過一個特定的形式和條件，來了解男女結合的本質，因此，我們此前已經提到了為了婚姻的忠實和確定而應當採取的審慎措施。

通過這些審慎的措施，夫妻關係進行了公示，已達到眾所周知的目的。他們的結合受到法律、法庭和所有良善人們的認可和保護。人們因此把縱慾和夫妻關係區別開來，用法條來保護人類最為美好而珍貴的情感。

自然的運作是神秘而難以捉摸的，如果沒有公開和莊嚴的婚姻，所有關於親子關係的問題都將是雲里霧裡，母子關係當然可以確定，父子關係則不然。誰是父親只能通過基於配偶關係的同居所確定，它依賴於婚姻契約、法律承認和社會認可。因此，婚姻給予了一對男女各自的法律地位，消除了配偶與家庭關係中所有的不確定性，保障了個人的利益和家庭的安寧。

除非有截然相反的證據證明，婚姻能明確父親是誰。我們把婚生子女稱作是合法的子女，因為它出自於確定的、被法律所見證和許可的關係。

我們在此要引入事實婚姻這一定義，即雙方均依誠信原則所締結，但因不滿足法律程序而無效的婚姻，我們認為，事實婚姻子女的婚生地位並不因此而無效。人為法從不完全排斥自然法，即便有時上似乎在遠離自然法，也只是為了更好地使這法律理念與社會實際相協調。婚姻的本質在於夫妻所互相給出的承諾。正常而言，唯有滿足一定的形式，並且符合現有法律規定的婚姻才是合法的婚姻。但是，基於對自然法的尊重，即便未達法定條件，但只要夫妻雙方基於誠信和承諾，相互履行夫妻間義務和維持純潔之愛的事實婚姻，也是應當受到法律的承認和保護的。

接受無效婚姻婚內子女為合法，主要基於以下兩個基本原則，一是以婚姻之名義共同生活的原則，對於婚姻來說，名義是非常之重要的，實際上婚姻就是給對方一個名分，同樣，以婚姻之名義共同生活的配偶所產生的孩子，實際上也是有名分的。二是夫妻雙方基於善意締結了類似於婚姻的約定。正因為其善意，其對「婚約」的實際履行，對法律的實際遵守，給予了其子女以合法地位。

普通法的發展認為，只要締約方之一的誠信就足以使其婚姻所生子女合法化。也有一些舊時代的法學家認為，在這種情況下，子女對配偶一方是合法的，而對另一方則是非法的。但我們放棄了這種的意見，因為人是不可分割的，要麼合法，要麼非法，不可能一半合法一半非法。因此，有必要徹底決定無效婚姻所生子女的合法性。

有人質疑事後補正的婚姻是否可以使婚前出生的子女合法化。英國法律不允許事後的婚姻可使婚前子女合法化，他們認為這種合法性不利於道德準則，擾亂了家庭秩序。在法國，我們已經不再採用英國那樣的自然衡平法，我們更願意採取有利於兒童的方式，而不是為國家為整個社會的利益而犧牲一切的方式。我們的法律規定，在婚前產下子女的父母，如一直決心締結莊嚴婚姻的關係，那麼，從孩子出生的那一刻起，婚姻就已經成立，孩子的誕生，使婚姻產生追溯效力。

當然，我們並不是有意要改變父輩留下的衡平法則（法國西北部布列塔尼等與英國接近的地區曾具有普通法和衡平法傳統，譯者），但是我們必須注意到它可能帶來的危險。

因為法律推定的缺乏，非婚生子女的地位只能基於無法取證的尚不清楚的事實，所以多多少少是不確定的。如果不承認後續的婚姻可以使非婚生子女成為婚生子女，那麼流言蜚語勢必損害家庭的平靜，漫天的醜聞遲早要動搖整個社會的安寧。因此，婚前子女因後續合法婚姻而合法，且婚姻追溯至婚前子女誕生之時，是最為合理的選擇。

法律從不做假設，自然也不能為非婚生子女的地位做假設，非婚生子女必須通過其父母的承認方能主張權利。如果不是這樣，女性的名譽、家庭的和睦和公民的命運都將不斷遭受損害。

很長時間以來，對於人類來說，佔有是唯一的身份狀態證明，比如對妻子的佔有，對孩子的佔有，等等。但是文字發明後，一切都改變了。現在，婚姻、出生、死亡的身份狀態，都是通過登記在冊來體現的，這是文明社會的一種基本原則。

但是這一證據，無論它看起來是真實的還是合法的，都不是唯一的，因為父母的疏忽，保存公共記錄的人的失職，不幸遺失或是時間的侵蝕，都可能使一個人無法證明自己的身份狀態，這是不應該的。基於法律的公平性，應當允許利用其他證據彌補、修復遺失或錯誤登記，而這證據可以來自其他文件或證人的證詞。

但是，這樣的證詞要小心，僅有口供可能不足以採信，還必須有其他書面證據相佐證，因為證人可能被收買，他們的記憶可能欺騙了他們自己，或者受到某些外界影響。所以要審慎考量有關身份狀態的簡單證據。

當然，將刑事案件的證據標準套用到身份狀態確認事項中，我們認為也是不可行的。在刑案中，犯罪事實很少由書面證據記錄，一般是證人證言，且在刑事案件中對證據的搜集以必要性為標準。但在身份狀態的問題上，是不能只搜集必要的證據的，人的身份狀態是一種社會認可，他對家庭的影響更甚於個人，一個人身份的模糊，可能會帶來整個社會的混亂。

其次，在處理刑事案件過程中，證據一般是有關事實的自然證據，且與犯罪時點上相契合，一般不會間隔太久。但是，身份登記的遺失或錯誤，一般是很久很久以前造成的，且隨著時間的推移越來越遠，這時證據的搜集會更為艱巨。

再次，在刑事案件的審理中，我們可以通過法庭辯論和質證，排除那些虛假的、矛盾的、不可信的證據，但是對人的身份狀態進行判斷時，我們沒有這樣的機會，不存在類似程序能防止我們遠離欺騙和謊言。

因此，我們規定，在身份狀態確認方面，證人證言只能在其他更為重要的證據的支持下才能被接受。也就是說，在基於過往所寫下的不容懷疑的證明、文件資料、信件，且必須是確認為真實的情況下形成的證據鏈方能用於真相的澄清。

在人的身份狀態明確之後，我們進入家庭的治理環節。丈夫是一家之主，除了丈夫的住所之外，妻子不應有其他住所。丈夫支配家庭財產並監督伴侶的品行。但是，丈夫的管理必須是理智的，他的監督也應當是適中的，換句話說，他更多是在保護他的家庭，而不單是監督管理他的家庭，強者應當保護弱者。同時，在某些國家中丈夫對妻子有著無限制的支配和管束權，這與我們的法律是相違背的，女性，這是一種可愛的性別，有時我們需要忍受其輕浮和冒失，但其實這何嘗不是一種恩賜。總之，在家庭治理中，我們不允許所有與公共自由不相符的做法。

孩子們應當服從父親，但父親也應該好好傾聽孩子的聲音，這是大自然的聲音所有聲音中最甜蜜，最溫柔的聲音。父親，這個名稱代表著愛、尊嚴和權力。父親的管束，被神聖地稱為「親權」，嚴格的管教，並不是為了讓孩子迷途的心靈感到懊悔，而是為了讓孩子在改過自新後得到寬恕和進步。

隨著孩子成年，父權也就終止了，但僅是在民事法律層面的終止，對長輩的尊敬雖未寫進法律，但一直以來都是公訴良俗的要求。

在革命的過程中，立法把成年的年齡規定在21歲，在工業化的社會，物質生活的豐富使年輕人早熟，早早地結束了他們無憂無慮的孩童時代，因此，我們認為沒有必要去修改這一規定。但是，我們認為，針對結婚這一特定行為，有必要延長至25歲方能完全脫離父母的管束。因為婚姻行為決定了一個人的終生幸福，而且面對感情，理性特別容易受到感性的影響，從而更需要嚴肅的、理智的，並更富有社會經驗的判斷，通常人在25歲以前，不太可能做到這些。

在法國國內，監護權是一種附屬的職責，我們根據所有文明國家幾乎共同的規則確定其持續時間和職能。監護人對被監護人的人身和財產負責，他必須在家庭中由家庭成員選擇，因為他必須真正關心被保護的財產，以及尊重和關心被監護人的教育、保護被監護人的榮譽和感情。對於託付給他的財產，他應當盡到受託管理職責，他必須明智地管理，並履行忠實義務。他是一名會計師，因為他是一名管理者，他對其行為舉止負責，且必須為其損害承擔賠償責任。以上就是有關監護的理論。

住所問題大部分與人的身份相關。所以，如同妻子的住所應與其丈夫的一樣，未成年子女的住所即是他的父母或者監護人的住所。民事住所與政治住所沒有任何共同點。一個可以獨立於另一個而存在，妻子和未成年人具有民事住所，卻沒有政治住所。後者是公民權的一個附屬權利，是基於憲法所規定行使公民政治權利的地點。

民事住所是一個人們可以放置其物品、財物的地點和日常居所。短期的離開並不影響住所的效力，人們可以在任何時候變換住所。住所問題有關法律和事實，根據確定的規則，可以判定一個人的住所，在所有的司法程序中，以及在生活和日常交易中，應該知道一個人住在什麼地方，以便能夠聯繫上這個人。

失蹤是一種暫時狀態，人們可以因為私人利益或者為共和國利益（比如，因為戰爭）而失蹤。這些失蹤的公民，特別是因為國家利益而失蹤的，都應享有受法律保護的權利。我們明確這些權利，是為了保護失蹤者的家庭和財產不陷入災難性的損失和不確定性。我們已經比較了不同法理學理論中關於失蹤的不同要點，而且我們已經原則性地選擇了對我們來說似乎最公平的、弊端最少的規則。

在所有關於人的身份狀態的草案中，我們僅關注民事身份問題，因政治身份狀態由憲法決定。同時，我們也關注了外國人在哪些民事權利上能取得國民待遇，在哪些方面又會異於法國國民。

應當承認，在很久以前，不同民族之間的交流甚少，國家之間沒有什麼聯繫，在那個時代，人們只是通過戰爭才會接觸，也就是以消滅對方為目的。《論法的精神》的作者孟德斯鳩再次回顧了西哥特人荒誕的《沒收外僑遺產權法》和《海事海難法》的起源。他指出，西哥特人征服的國家裡沒有什麼貿易行為，「他們認為，在民法層面，他們與外國人不存在任何關聯，因此對待外國人，既不需要公正，也不需要憐憫」。

而商業的發展使我們消除了這種粗俗的、帶有破壞性的偏見，促進了所有國家所有地區間人們的交往。指南針開啟了世界，商業使之社會化。

所以，外國人應被公平、人道的對待。各民族之間的關係日趨複雜化，我們作為公民隸屬於一個特別的國家，作為人則隸屬於人類的一般社會。所以，如果政治制度對公民生效，那麼民事制度也應該對外國人生效。因此，外國人或多或少就應當納入民事法律的管轄範圍，較之於公民的公共身份，有關外國人民事權利的規定更多會對其的私權產生影響。

在以上對於人身相關問題進行探討之後，我們來關注一下財產問題。

（未完待續）

更正聲明：

因譯者工作失誤，9月15日發布的《第一部分》中，存在如下錯誤：

1）【譯者按】第二段，「熱月黨人,將羅」，應改為「熱月黨人將羅」；

2）【譯者按】第三段，「羅馬法專家與馬勒維」應改為「羅馬法專家馬勒維」；「國務院司法行政長官普勒亞門農」，應改為「最高法院政府政策專員」；

3）【譯者按】最後一段，「並豎立有他紀念碑」應改為「並豎立有他的紀念碑」；

4）【正文】「與英文中的Law不用」應改為「與英文中的Law不同」；

5）「一言以蔽之，所有流程型、事務性的」應改為「一言以蔽之，所有流程性、事務性的」；

6）「司法權適用法律的過程有明確的指引和流程」，應改為「司法權適用法律的過程也應有明確的指引和流程」。

特此更正，並向讀者表示誠摯的歉意。

本文原刊何勤華主編：《20世紀外國民商法的變革》（《外國法制史研究》第6卷，法律出版社2004年版；原譯者重新對本文進行了全面校訂。