快評：依靠法律治理電商平台「二選一」

圖片來源：123rf.com.cn

近年來，每逢網路集中促銷活動，一些電商平台強令商家「二選一」，由此引發諸多紛爭。2018年6月出台的《2018網路市場監管專項行動(網劍行動)方案》對電商明令禁止「二選一」。

「二選一」屬於壟斷行為。有人認為，平台和平台內經營者(下稱商家)是平等合同關係，前者要求後者「效忠」並非不可。這種說法忽略了「二選一」對市場交易和消費者的危害。

表面看，雖然每個電商平台都向消費者開放，但由於精力、習慣等因素，大量消費者會「粘在」一個主要的購物平台，希望在一個平台內獲取更多的選項，也就是同一個商家會進駐多個平台，供消費者選擇。

但平台要求商家「二選一」，這無異於剝奪了消費者的選擇權。

同樣，「二選一」也侵犯了商家的競爭自由。平台與商家並非簡單的展示與被展示關係，平台對商家收取的各種費用、結賬方式、促銷模式、排序演算法都會對商家的利益造成影響。若能同時入駐多個平台，商家就有了更多趨利避害的機會，包括在不同平台銷售多寡不同的商品，甚至最終離開一個平台。如果被迫提前「鎖定」一個平台，商家會傾向於「一動不如一靜」，形成經濟學上的沉沒成本，喪失左右逢源的機會。

此外，電商平台實施「二選一」，還損害了其他平台與商家的締約自由和發展空間。如果各個平台競相效尤，必將導致市場被切割而呈現板塊化，搞「二選一」的平台則坐擁免於被商家不斷評估和挑選的壟斷利益。

電商平台「二選一」之弊，並不局限於特殊的銷售平台，還關聯著實體經濟大局，與生產、銷售、消費乃至就業等環節息息相關。市場交易平台的割據行為，不僅妨礙了新平台的競爭機會，更令廣大企業與消費者的福利消散。

即將於明年1月1日實施的《電子商務法》明確規定，「電子商務平台經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平台內經營者在平台內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易實行不合理限制或者附加不合理條件」。

這項擬議的法律規範有望突破「優勢地位」要件這一傳統限制，成為一條「本身違法」的行為禁止規則，即只要電商平台有強令商家「二選一」等相關行為，就構成違法。

隨著各行各業「互聯網+」程度不斷提升，反壟斷立法在電商平台領域的探索，有望為實體經濟更廣泛領域的反壟斷規制提供參照與啟迪。

附：「二選一」相關觀點

1.「二選一」屬於壟斷行為，剝奪了消費者的選擇權。電商平台「二選一」行為，是對市場自由競爭機制的破壞，也是互聯網開放包容環境的倒退。

2.「二選一」侵犯了商家的競爭自由，增加了商家的經營風險。若能同時入駐多個平台，商家就有了更多趨利避害的機會，包括在不同平台銷售多寡不同的商品，甚至最終離開一個平台。但如果被迫「二選一」，則商家只能將自身發展與單個平台牢牢綁定，不僅效益受損，未來發展也將因空間受限而增加風險。

3.電商平台實施「二選一」，還損害了其他平台與商家的締約自由和發展空間。如果各個平台競相效尤，必將導致市場被切割而呈現板塊化，搞「二選一」的平台則坐擁免於被商家不斷評估和挑選的壟斷利益。

綜上，電商平台「二選一」之弊，並不局限於特殊的銷售平台，還關聯著實體經濟大局，與生產、銷售、消費乃至就業等環節息息相關。市場交易平台的割據行為，不僅妨礙了新平台的競爭機會，更令廣大企業與消費者的利益受損。

4.2019年1月1日試行的《電子商務法》明確規定，「電子商務平台經營者不得利用服務協議、交易規則以及技術等手段，對平台內經營者在平台內的交易、交易價格以及與其他經營者的交易實行不合理限制或者附加不合理條件」。這意味著，只要電商平台有強令商家「二選一」等相關行為，就構成違法。

5.浙江墾丁律師事務所律師麻策認為：「電商平台的『二選一』是一種極不合法亦不合理的商業安排，其本質是為了爭奪稀缺的優質商家資源，並試圖擠壓競爭對手平台的商業空間，最終迫使消費者轉向商家生態更為豐富的電商平台。」 麻策指出，對於商家而言，其自主經營權利被剝奪，不能按企業自決拓展網路銷售渠道。「二選一」的行為也降低了整個市場的自由競爭格局，形成平台霸權。

6.一旦出現「二選一」現象，不僅被擠壓的電商平台成了「二選一」措施的主要打擊目標和直接受害者，商家們被迫「站隊」，客觀上也成了「二選一」措施的受害者。而廣大消費者，也成了被殃及的池魚，買東西的選擇空間變小了，這對消費者來說絕對不是件好事。

7.某品牌商稱：「雖然只讓我們這些商家在一些大型促銷活動時『站隊』，但是畢竟一年的銷量就指望在幾個促銷節的時候提上去，手心手背都是肉，這個時候讓我們只選擇一家平台，對我們來說損失巨大。」

8.有消費者稱：平時買東西總愛貨比三家，電商平台「二選一」的活動讓她特別擔憂，「以後促銷節買東西，比較範圍就小了，價格也可能會上漲。」

9.北京岳成律師事務所高級合伙人岳屾山認為：從商家的角度來講，電商平台要求商家『二選一』，限制了商家的選擇權，商家被限制在唯一的平台上經營，意味著商家的銷售渠道減少，可能造成銷量的減少，而且很容易被這唯一的平台所操控，商家的經營風險有提高的可能。岳屾山認為，從整個行業的角度來講，電商平台「二選一」，影響了平台之間的正當競爭，不利於行業供給效率的提高和行業的健康發展。

10.中國電子商務研究中心主任曹磊認為：目前國內的一些電商平台已經佔據明顯的市場優勢地位，在和入駐商家的談判中力量懸殊。一些電商涉嫌利用優勢地位，對商家的經營行為進行限定，以實現自身利益最大化。

曹磊認為：類似「二選一」這樣的競爭行為，正當的也好，不正當的也好，明爭暗鬥在整個電商行業也是屢見不鮮。平台跟商家之間合作，我覺得應該是以打開雙方的銷路，打開交易量為前提。只有共贏，才能營造一種良好的銷售環境和行業的氛圍。曹磊指出，「二選一」如果存在，必將限制商家的渠道，影響其商業利益，所以說，平台神仙打架，不能讓消費者和商家小鬼遭殃。

11. 中國人民大學商法研究所所長劉俊海認為：「『二選一』明顯有違企業社會責任。無論是從行業健康發展還是從企業社會責任的角度，電商平台都不應選擇「二選一」策略。」 劉俊海指出，具有壟斷優勢地位的超級大平台，要主動擔當社會責任，尊重電商的選擇權，尊重消費者的選擇權。

劉俊海認為：「鷸蚌相爭，漁翁得利，流水不腐，戶樞不蠹。在互聯網時代，由封閉社會、封閉的商業模式過渡到開放的商業模式，這時候就需要平台敞開胸懷，給消費者創造更多的選擇權。」

劉俊海認為：「當務之急，對於電商『二選一』，應及時採取措施，把不良競爭趨勢遏制在早期階段。」對於電商平台「二選一」中的違規行為，有關部門應嚴肅及時查處，維護電商市場的良好秩序。

12.在《電子商務法》頒布之前，國家工商行政管理總局於2015年頒布的《網路商品和服務集中促銷活動管理暫行規定》規定，網路集中促銷組織者不得違反《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等法律、法規、規章的規定，限制、排斥平台內的網路集中促銷經營者參加其他第三方交易平台組織的促銷活動，否則依照《反壟斷法》、《反不正當競爭法》等法律、法規、規章的規定查處。

2016年11月新修訂的《反不正當競爭法》中，對互聯網領域的不正當競爭行為作出了界定。規定經營者利用網路從事生產經營活動，不得利用技術手段，通過影響用戶選擇或者其他方式，實施妨礙、破壞其他經營者合法提供的網路產品或服務正常運行的行為，包括惡意對其他經營者合法提供的網路產品或者服務實施不兼容等行為，違反該規定妨礙、破壞其他經營者合法提供的網路產品或服務正常運行的，由監督檢查部門責令停止違法行為，處十萬元以上五十萬元以下的罰款；情節嚴重的，處五十萬元以上三百萬元以下的罰款。

《反壟斷法》也禁止具有市場支配地位的經營者沒有正當理由，限定交易相對人只能與其進行交易或者只能與其指定的經營者進行交易。

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